사법과 참여민주주의

유럽대륙의 여러 나라와 같이 한국이나 북한, 일본 또는 중국도 대륙법계에 속한다. 그것은 법전에 명문으로 규정된 법을 중심으로 하는 것으로서 영미법계에서 판례를 중심으로 하는 영미법계와 구별된다. 따라서 대륙법계의 경우, 법학의 방법론은 조문의 해석을 임무로 하는 법해석학이 주류를 이루고, 법해석에 의한 학설이 법의 실현자인 재판관의 법해석에 영향을 준다고 하는 것을 전제로 하고 있다(그것이 대륙법계 법학교육의 원리이기도 하다). 여기서 재판관은 학설로 제기된 몇 개의 해석 중에서 가장 적절한 하나의 해답을 골라 재판한다는 것이 예정되므로, 재판관은 법창조에 있어 가능한 한 금욕적인 태도를 취해야 하는 것이 되고, 그것이 법의 지배를 철저히 하는 것이라고 생각된다. 그러나 영미법계에서는 커먼로의 존재를 전제로 하여 재판관이 사건마다 입법자와 마찬가지로 법창조를 한다고 생각되므로 대륙법계의 경우와는 크게 다르다. 따라서 영미법계의 경우 재판관이 사회에 미치는 영향은 대륙법계의 경우보다 월등히 크다. 그 결과 재판관의 선임에 있어 매우 엄격하게 되고, 특히 민주적이어야 한다. 입법자를 국민의 직접 투표에 의해 선출하는 것은 민주국가의 일반적인 원리이나, 재판관을 선출하는 문제는 반드시 일반적인 원리라고는 할 수 없고 미국에서 채택되고 있는 이유는 바로 그러한 차이점에 있다고 할 수 있다. 나아가 재판관 공선제는 민의를 반영하여 법을 창조한다고 하는 의미에서 민주법제를 이중적으로 확보한다는 의미도 갖는다. 반면 대륙법계에서는 재판관에게 법창조가 인정되지 않고 재판관은 입법부가 제정한 실정법을 금욕적으로 해석하는 기술자여야 한다고 생각되므로 그 공선제는 필요없고, 기계적으로 법을 적용할 수 있는 유능한 관리, 곧 관료적 재판관의 존재가 합리화된다.