동시이행관계와 지체책임

원용설(존재효과설이나 행사효과설)에 의하면 동시이행의 항변권이 발생하고 그리고 이를 주장하여야만 비로소 지체저지효가 인정된다. 그러나 비록 동시이행의 항변권이 발생하지 않거나 이를 주장하지 않더라도 지체책임의 성립을 인정하지 말아야 하는 경우가 있다. 예를 들면, 이행기가 동일한 채무의 어느 당사자도 이행을 하지 않은채 이행기가 경과한 후 혹은 상대방이 이행을 하여 동시이행의 관계가 소멸되어 버리더라도 그 이행이 있기까지 혹은 상대방이 이행제공을 하고 이를 계속하여 채무자에게 동시이행의 항변권이 발생하지 않은 경우에도 이행 또한 이행제공이 있기까지는 채무자는 이행지체책임이 발생하지 않는다고 하는 것이 공평하다. 그리고 채무자에게 동시이행의 항변권이 발생하더라도 이를 원용하지 않고 상대방의 단순청구를 인용하여 이행을 하는 경우에도 그 때까지는 지체책임을 지지 않는다는 것(지체저지의 효력)을 인정하는 것이 공평에 부합한다고 할 것이다. 이로부터 이행지체의 저지효과를 동시이행항변권의 발생을 전제로 하여 동시이행항변권의 존재효과 또는 행사효과로서 설명하는 데에 근본적인 한계가 있음을 알 수 있다. 한편 원용불요설은 이행기와 동시에 동시이행의 항변권이 발생하고 그리고 상대방의 이행제공이 있기까지 존속한다고 보고 그 원용과 관계없이 지체저지효를 인정하므로 원용설이 갖는 문제점은 없다. 그러나 상대방의 이행청구와 관계없이 거절권능을 설정하여 이를 동시이행의 항변권의 효력이 된다고 하는 것은 동시이행의 항변권의 본질에 반한다. 즉, 아직 현실화되지 않는 거절권능으로부터 지체저지효를 인정하고 이를 동시이행의 항변권의 당연효로 설명하는 것은 동시이행의 항변권의 본질상 인정하기가 곤란하다. 거절권능은 어디까지나 상대방의 청구권의 작용을 저지하는 동시이행의 항변권의 행사 자체에서 찾아야 할 것이다.