공무원에 의한 강제증여와 수용유사적 침해이론의 적용 여부

원심판결의 예비적 청구에 대한 판단 가. 독일의 수용유사적 침해의 이론 원심은 이 사건 예비적 청구에 관하여는 독일에서 발전된 이론인 이른바 수용유사적 침해(Enteignungsgleicher Eingriff)의 이론을 원용하여 예비적 청구를 인용하고 있다. 그러므로 독일에서의 수용유사적 침해의 이론을 살펴볼 필요가 있다. 이하에서는 주로 독일의 판례를 중심으로 살펴본다. (1) 초기의 판례 원래 독일의 수용유사적 침해의 이론은 공무원의 재산권침해행위가 위법하지만 귀책사유(고의·과실)는 없어 국가배상책임을 물을 수 없고 또 보상청구권도 행사할 수 없는 경우에 피해자를 구제하기 위하여 생겨난 이론으로서, 판례는 이러한 침해행위가 수용에 유사한 것으로서 당사자는 적법한 수용이 있 는 경우와 마찬가지로 보상을 청구할 수 있다는 법리를 인정한 것이다. 예컨대 수용에 관한 근거규정은 있으나 보상에 관한 근거규정은 없는 경우와 같다. 이러한 이론은 1945년까지의 독일대심원(Reichsgericht)이 이미 인정하고 있었는데, 독일연방대법원(Bundesgerichtshof)도 1952.6.10.의 연합부 결정 에서 이를 다시 확인하였다. 이 사건에서는 공무원이 개인 소유의 집을 그 소유자의 의사에 반하여 제3자에게 임대하여 준 경우에 소유자가 그로 인하여 입은 손해에 대한 보상을 청구할 수 있는가 하는 점이 문제가 되었는데, 이 경우 그 공무원의 행위는 법률을 잘못 적용한 것으로서 위법하지만 그 공무원의 행위에 고의 또는 과실이 있다고 하기는 어려운 사건이었다. 이에 관하여 독일연방대법원은, 개인의 법영역에 대한 국가권력의 위법한 침해는, 그…
에서 이를 다시 확인하였다. 이 사건에서는 공무원이 개인 소유의 집을 그 소유자의 의사에 반하여 제3자에게 임대하여 준 경우에 소유자가 그로 인하여 입은 손해에 대한 보상을 청…