재판의 전제성에 관한 고찰

구체적 사건이 법원. 법원의 구체적 의미에 관하여는 최광률, 위헌법률심판의 제청절차, 법조 1989. 7., 60쪽 이하; 조병훈, 위헌법률심판제청의 요건, 헌법문제와 재판(하), 사법연수원, 813쪽 이하 참조. 에 계속중 이어야 한다. 1. 원 칙 구체적 규범통제는 구체적 사건의 해결에 필요하여 행해지는 것이므로 재판의 대상이 되는 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 함은 당연하다. “구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 한다”라는 의미는 헌법재판소법 제51조 소정의 위헌심판제청사건(이하 헌법재판소의 실무례에 따라 “헌가사건”이라 한다)의 경우에는 위헌제청결정 당시는 물론이고 헌법재판소의 결정시까지 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 한다는 의미이고,. 헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 결정 참조. 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원심판사건(이하 헌법재판소의 실무례에 따라 “헌바사건”이라 한다)의 경우에는 위헌제청신청시 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 한다는 의미이다. “사건”이란 뒤에서 볼 “재판”의 대상이 되는 것으로서 소송사건 뿐만 아니라 비송사건도 포함된다. 종국재판절차에 파생하여 생기는 중간적·절차적 재판의 절차가 계속중이라는 의미로 보아야 할 것이다. 그렇지 않고 “사건이 계속중”이라는 의미를 종국재판의 대상으로서의 사건이 계속중이라는 의미로 볼 경우에는 이를테면, 증거결정의 재판과 관련하여 검사가 전문증거를 증거로 제출하지도 않았고 제출할 것인지 여부도 확실하지 않은데 전문증거의 증거능력을 인정하는 법률조항에 대하여 미리 위헌심판제청이나 그 신청을 할 수 있다는 것이 되어 불합리하고, 중간적·절차적 재판의 경우라 할지라도 당사자의 증거신청에 대한 증거결정과 같이 당사자의 신청에 의하여 절차가 개시되는 경우에는 증거신청과 동시에 위헌심판제청신청을 하는 것이 일반적이고 또한 그렇게 하더라도 특별한 문제점은 없기 때문이다.