비례의 원칙과 판례의 논증방법

판결은 법 자체와 마찬가지로 승인되고 동의될 때 가장 잘 준수되는 것이다. 재판권은 국민으로부터 위임받은 권력의 행사이며, 판결은 권위에만 기초하여서는 아니되고 알기 쉽고 설득력있는 논증을 통하여 종결되어야 한다. 그로부터 법에 대한 신뢰가 형성되며, 재판소에 대한 국민의 신망이 강화된다. 헌법재판에서는 심사기준의 추상성으로 말미암아 정당한 논증이 이루어지지 않는 경우, 쉽게 정치적이고 당파적이고 자의적인 것으로 국민들과 여론에 비춰질 가능성이 높다. 더구나 정치적 사건에서는 당파성이 치열하여 헌법재판소의 결정은 쉽게 여론조작이나 일방적 비난에 직면하기 쉽다. 이 때 헌법재판소가 내세울 수 있는 것은 판결의 이유이고, 정확히는 합리적이고 정당성 있는 그 논증방법인 것이다.
우리나라의 짧은 헌법재판사에서도 헌법재판소의 결정을 재판관에 대한 행태적 분석을 하는 경우가 있는데, 최근의 것으로는, 정종섭, “헌법재판소 결정의 배경적 요인: 개별재판관의 성향 또는 그 임명권자의 관련성 여부”, 공법학회 월례발표문(1998. 10.), 75쪽 이하.
결정을 재판관의 재량여지가 넓은 것으로 미리 전제하기 보다는 판례상의 심사기준이 구체적으로 어떻게 판시되는지, 그 논증과정을 살펴보면서 재판관의 재량여지를 판단하는 것이 필요하다고 생각된다. Jerome Frank 판사가 1930년에, “사법부의 판결은 감정, 본능적 육감, 편견, 기분과 다른 비합리적 요소들에 의하여 조건지워진다” Jerome Frank, Law and the Modern Mind, 1930, E. Bodenheimer, Jurisprudence, rev. ed. (Harvard University Press, 1974), 125쪽 인용.
고 했을 때보다는, 오늘날 헌법상의, 성기지만 충분히 촘촘한, 위헌심사 기준들과 법적 논의 이론이 좀더 정의와 이성에 가깝게 다가갔다고 믿기 때문이다.
한편 비례의 원칙을 적용함에 있어서는 획…