조례제정권의 헌법적보장

일본의 전통적 공법학설에서의 전래설 명치헌법하의 일본에서는 위에서 본 바 있는 독일의 국법학설의 동향을 발판으로 하여 역시 전래설이 크게 강조되었었다. 도변종태랑의 『지방자치제의 본질』(1935년 재판)이라는 저서에서는 다음과 같이 논해져 있다. 「독립설은 지반단체의 고유의 인격과 고유의 지배권과를 주장한다.…… 그러나 그러한 독립설의 주장은 분명히 사회적 사실과 법개념과를 혼동하는 것에 바탕을 두고 있다.」, 「법인격으로서의 지방단체는 법 현상이며, 그것을 정하는 법의 존재를 전제로 하며 또한 그 법은 국가의 법……이외에 있을 수 없기 때문에 법인격으로서의 지방단체는 국가의 창조로 이루어지는 것이며, 공법인격의 내용인 정치적 지배권 기타의 정치적 권력의 행사는 물론 국법의 규정하는 바에 의하는 것이며, 그러한 의미에서 국가로부터 부여된 것이며, 지방단체가 고유하는 것은 아니다.」(162～163, 165, 166면). 명치헌법하에서의 지배적 학설이었던 전래설은 전후의 일본국헌법 제92조가 「지방자치의 본지」라는 표현을 씀으로써 지방자치에 대한 헌법적 보장을 강조하면서도 여전히 유력한 학설로 이어졌었다. 즉 궁택준의의 『일본국 헌법』(ユンメンタール 편, 1955년 초판 ; 76년 전정판)에 의하면 「지방자치단체는 국가로부터 완전히 독립된 존재가 될 수 없고, 국가의 권력으로부터 독립된 고유권과 같은 것을 가지는 것도 아니며, 그 존립의 근거는 오로지 국가의 권력에 있음을 의미한다」고 기술하고 있다(761면). (3)지방자치권의 헌법적 보장 아래에서의 전래설과 신고유 권설 (a) 전래설의 법이론적 재검토 전통적 전래설은 법이론적으로 분석할 때 다음과 같은 두 가지 요소로 이루어져 있다.