원처분의 헌법소원대상성에 관한소고

처분의 위헌·위법성에 대한 대법원의 최종적 심사권과의 관계 양자의 관계를 살피기 위해서는 먼저 “처분이 헌법 또는 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 갖는다”라는 제107조 제2항의 의미를 구체화하여야 할 필요가 있다. (1) 동조항의 의미에 관한 기존 학설에 대한 비판 다수의 학자들이 예를 들면 권영성, 신판 헌법학원론, 1994, 833-834쪽 ; 김철수, 헌법학원론, 976쪽 이하 ; 허 영, 한국헌법론, 1994, 961쪽. 제107조 제2항 중 문제의 문언이 행정사건의 경우에도 민·형사사건과 같이 법원이 그 재판관할권을 갖는 근거가 된다고 보고 있다. 그러나 이 설은 “처분이 헌법 또는 법률에 위배되는 여부가 재판의 전제가 된 경우”가 구체적으로 어떤 경우인지를 명확히 함이 없이 바로 동규정이 행정사건에 관한 법원의 ‘일반적’ 관할권을 근거 지우는 것으로 보고 있다. 헌법에서 이러한 문구는 위에서도 살펴본 바와 같이 먼저 제107조 제1항에서 법률과 관련하여, 이어 명령·규칙과 관련하여 동조 제2항에서도 사용되고 있다. 제1항에서의 재판의 전제성을 헌법재판소는 독일 연방헌법재판소법상의 “entscheidungserheblich`의 의미로 이해하면서 이에 대하여 자세한 것은 Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, 1991, Rn. 757 ff. 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 내용이 달라지는 경우로 재판의 전제성을 해석하고 있다. 이 경우에는 법률의 위헌 여부가 당해 법원의 소송절차의 본래의 소송물(Streitge- genstand)을 구성하는 것이 아니라, 그 소송물에 대하여 법원이 판단을 내리기 위한 선행적인 문제로서의 성격을 갖는다. 예를 들면 소득세부과처분취소소송에서의 소송물은 위법한 소득세부과처분으로 자신의 권리를 침해받았다는 원고의 주장이다.