헌법불합치결정의 헌법적 근거와 효력

평등원칙의 위반 a) 독일 결정례 평등원칙에 위배되는 법률에 대한 위헌성의 심사가, 독일 연방헌법재판소를 불합치결정이란 변형 결정으로 이끈 원래의 출발점이었다. 불합치결정에 관하여 처음으로 구체적인 입장을 표명한 법률구조 결정(Armenrecht, BVerfGE22, 349ff.)에서 헌법소원의 적법성, 특히 권리보호이익의 유무를 심사하는 과정에서 추상적으로 불합치결정의 문제에 관하여 다음과 같이 밝히고 있다 ; “규범이 평등원칙에 위반되는 경우에는, 헌법위반이 원칙적으로 여러 가지의 방법으로 치유될 수 있기 때문에, 위헌규범의 무효선언을 하여서는 아니된다. 이러한 경우에는 수혜자의 범위를 확대하거나, 또는 혜택을 전부 폐지하는 가능성을 생각해 볼 수 있고, 아니면 완전히 다른 내용의 새로운 규정도 가능하다. 이러한 여러 가지 가능성 중에서 구체적으로 어떤 방법을 선택하여야 하는가 하는 것은, 평등원칙에 합치되게 규율하는데 있어서는 광범위한 입법재량이 인정되기 때문에, 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 일임되어야 한다. 그러므로 헌법재판소에 의한 일방적인 평등원칙의 회복은 입법자의 형성의 자유에 대한 부당한 침해를 의미하게 된다.” BVerfGE 22, 361f. 평등원칙의 위반에 근거된 또 다른 대표적인 결정으로는 가사휴일법에 관한 결정(Hausarbeitstag ; BVerfGE 52, 369ff.)을 들 수 있다. 여기서는 Nordrhein-Westfalen 주의 가사휴일법 제1조를 근거로 한 노동법원의 판결에 대한 한 남자간호원의 헌법소원의 문제인데, “주당 적어도 40시간 이상을 근무하며 독립세대를 구성하는 여성근로자는 매달 하루의 유급휴가를 가사휴일로 청구할 권리가 있다”고 규정하고 있는 법조항에 따라 노동법원은 그의 가사휴일 청구를 기각하였다.