명령 규칙에 대한 헌법소원

헌법재판소가 1990. 10. 15. 법무사법시행규칙 (1990. 2. 26. 대법원규칙 제1108호) 제3조 제1항에 관하여 위 규칙 제3조 제1항은 “법원행정처장은 법무사를 보충할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 대법원장의 승인을 얻어 법무사시험을 실시할 수 있다”는 내용이다. 평등권과 직업선택의 자유를 침해한 것으로 위헌이라는 결정을 선고하자 이를 계기로 한국공법학회에서 헌법재판소의 명령·규칙에 대한 위헌여부심사권의 유무와 위 결정의 당부에 관하여 1990. 11. 24. 및 12. 14. 두차례의 Seminar를, 대한변호사협회에서는 1990. 12. 17. 이를 주제로 한 심포지움을 각 열었고, 국회법제사법위원회에서도 국정감사과정 등을 통하여 이에 관한 토론이 전개되었으며, 아직도 위 헌법재판소의 결정을 둘러싸고 찬·반 양론이 학계는 물론 법조계에서 계속 이어지고 있다. 위 결정에 대한 비판은 법률신문 1990. 11. 1.자에 실린 법원행정처 근무 윤용섭판사의 “법무사법 시행규칙의 위헌결정에 대한 소감”에서부터 시작되었다. 한편 법원행정처는 헌법재판연구반을 구성하고 동 연구반은 장문의 “명령·규칙의 위헌심사권에 관한 연구보고서”를 작성하여 대법관회의에 보고하였고 1990년도 정기국회 회기중 국회법제사법위원회에서 법원행정처장은 신오철의원 등의 질의에 대한 답변과정에서 위 보고서를 답변의 일부로 원용하였으며, 전국의 법관에게는 물론 학계, 법조계, 국회 등에 널리 배포하는 반응을 보였다. 이에 반하여 헌법재판소는 일절의 공식적인 반응을 삼가고 앞서 말한 Seminar 등에 헌법재판소의 헌법연구관 등이 참가하여 자신들의 사견을 밝혀왔을 뿐이다. 이러한 상황이므로 필자는 과연 명령·규칙에 대하여 헌법재판소는 그 위헌여부를 심사할 수 없는가를 정리해 볼 필요성을 느끼고 이 글을 쓰기로 하였다.