사회적 기본권의 헌법규범성고

강한 권리성의 인정 위에서 본 바와 같이 법적 권리설 중에서 권리성을 강하게 인정하려는 측에서는, 국가의 부작위도 현실적·구체적으로 국민의 권리를 침해하는 것이 되므로 국민은 그것을 위헌이라 판단하고 확인소송을 제기할 수 있다고 보는 것이다. 그리고 이에 대하여 법원은 국가가 구제할 법률을 제정해야 한다고 판결할 필요가 있다고 주장하는 것이다. 장미일현,「립법부の부작위に대す헌법소원」,「법학신보」제79권 제1호 ; 대수하명, 「사회권の법리」, 「공법연구」제34호, PP.113～125 ; 구병삭,「생존권보장의 법적 성격」, PP.46～47. 그러나 이 견해대로, 법원이 국가의 부작위를 위헌으로 판결하거나 국회에 립법을 명령할 수는 없는 것이다. 만일 법원이 그러한 판결을 한다고 하면, 그것은 법원의 초월적 행위가 된다. 생존권의 재판적 보장의 형태, 위헌론, 위법론, 부작위의 위헌확인소송 등에 관해서는 산하건차,「생존권の재판적 보장」,「법학교실」제2기 3, PP.20～23 참조. 다. 약한 권리성의 인정 권리성을 약하게 인정하려는 측에서는, 국민이 국가에 요구할 수 있는 권리, 즉 국가의 행위를 우리 요구에 맞도록 행하라는 주장이다. 이 주장은 사실상 헌법에 규정한 조문이 추상적이므로, 그것을 입법으로 구체화하고 국민은 그 법률에 따라 구체적인 생활보장을 요구할 수 있게 하는 권리의 보장을 말한다. 그러나 이 경우 구체적인 법률이 없음을 이유로, 헌법규정을 근거로 하여 직접 소송을 제기하여 구체적인 권리를 주장할 수는 없다. 또한 국가기관은 국가재정·국민경제가 허락하는 제도 내에서 필요한 입법과 기타 조치를 적절히 강구하여 줄 의무가 있다고 하겠다. 만일 이러한 의무를 국가가 게을리 하거나 이행하지 않을 때에는 결국 헌법위반이라 보지 않을 수 없다. 구병삭「생존권보장의 법적 성격」고시계 236호(1976. 10). 47면.