물권총론

25-1. 관습법상의 법정지상권 (1) 법정지상권 취득에는 등기 불요(§187). 그러나 제3자가 관습법상의 법정지상권을 전득하려면, 먼저 건물소유자가 그의 법정지상권의 등기를 하고 난 다음에 이 지상권의 이전등기를 하여야 한다(대판 71 다 1131) (2) 관습법상 법정지상권 성립 후 토지의 양도가 있는 경우 -- 법정지상권 취득 당시의 토지소유자 뿐만 아니라 그의 승계취득자에 대하여도 “등기없이” 대항 가능(대판 65 다 1222 전원합의체) (3) 관습법상 법정지상권 성립 후 토지의 양도가 있는 경우(§187 단서와 관련) ①법정지상권 등기없는 건물양수인의 지상권 설정 등기청구권 --다른 사정이 없는 한, 건물과 함께 지상권을 양도하기로 하는 채권적 계약이 있는 것으로 보고 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자에 대하여 지상권설정등기 절차이행을 구할 수 있다(대판 80 다 2873) ②지상권 등기없는 건물양수인에 대한 토지소유자의 건물철거청구 --법정지상권을 취득할 지위에 있는 자(위의 건물양수인)에 대하여 대 지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용 인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상 대로 한 청구이어서 ｢신의칙｣상 허용될 수 없다(전원합의체 85) (4) 분묘기지권의 시효취득을 위한 점유는 자주점유가 아니라 타주점유로 추정된다는 것이 판례이다. (5) 관습법상의 법정지상권도 포기할 수 있다. (보) <관습법상의 법정지상권> (1) 토지,건물 중 하나가 적법한 원인(=매매,증여,강제경매,공매,공유물 분할,귀속재산의 귀속 등)으로 인하여 토지와 건물소유자가 다르게 되어야 한다. (2) 미등기의 법정지상권자로부터 건물소유권 및 법정지상권을 양수한 자는 채권자대위권에 의하여 건물소유자들을 순차로 대위하여 지상권설정등기 및 이전등기를 청구할 수 있다(대판 81.9.8)