형법 - 위법성의 인식

이러한 위법성의 불인식은 보통 착오에서 비롯되는데 착오에 의하여 위법성을 인식하지 못한 것을 위법성의 착오(= 법률의 착오 = 금지의 착오)라 부른다. 이렇게 사실의 인식만이 있고 위법성의 인식이 없는 경우에 행위자를 어떻게 처리할 것인가에 대해서는 위법성의 인식이 무엇의 요소인가에 따라서 결론이 달라지게 된다.

Ⅱ. 위법성인식의 체계적 지위

우리는 지난 테마형법 제2회에서 행위론을 고찰하면서 인과적행위론은 고의‧과실을 책임의 요소로 보는 반면, 목적적행위론이나 사회적행위론에서는 고의‧과실을 구성요건의 주관적 요소로 본다는 점에 대해서 살펴보았다. 그리고 고의‧과실을 책임의 요소로 보는 인과적행위론자들에 의하면 책임으로서의 고의가 성립하기 위해서는 사실의 인식과 위법성의 인식이 모두 있어야 하고, 목적적행위론자나 사회적행위론자들에 의하면 고의는 구성요건요소이고 사실의 인식만 있으면 성립하는 것이며 위법성의 인식은 고의와는 독립한 책임의 요소가 될 뿐이라고 한다.

1. 고의설(故意說)
고의설은 고의를 책임요소로 파악하는 인과적행위론에서 주장된 학설로서 고의가 성립하기 위해서는 …