법치주의적 국가질서와 사법의 의의

한편 이처럼 전체적인 국가권력과의 유기적인 관련 속에서 이해되는 사법(기능)은 법정립(입법)작용과 행정(활동)과는 구별되는, 이하에서 기술되는바와 같은 특성을 갖는다.

1. 사법과 법정립

⑴ 법관에 의한 창조적 법형성 작용
원칙적으로 사법은 법집행작용인 점에서 법정립작용인 입법과 구별되나 오늘날의 법관의 판결은 단순한 법의 해석·적용에 그치는 것이 아니라 그 판결로서 입법에 의해 커버되지 못한 영역의 물제들을 메워나가는, 일종의 입법을 보완하는 기능으로 인정되고 있다. 그러나 이와 같은 기능은 그 자체로서 입법을 대체하는 것이 될수없고 또이러한 법관의 법형성작용이 입법자에 의한 법정립과 같은 수준의 것으로 이해될수는 없는 것이다.
⑵ 법관에 의한 규범통제
법관에 의한(하위규범이 상위규범에 저촉되는지의 여부를 판단하는)규범통제의 경우에 있어서도 엄격하게 합법성에 대한 통제만을 담당하고, 그를 통하여 입법자의 형성의 자유에 한계를 그어주는 역할만을 할뿐이지 스스로 입법자가 되는 것은 아니다.

2. 사법과 행정

법치국가에 있어서 행정과 사법은 다같이 법률에 의해 엄중히 구속되고 법률의 근거 아래에서 …