본문/내용
[사례 1]
국회는 「초중등학교 전면 무상급식에 관한 법률」을 발의하여 처리하고자 하였으나 야당의 반대로 몇 차례 무산된 바 있다. 이에 무상급식의 시급성을 인식한 정부는 총리령으로 「초중등학교 전면 무상급식에 관한 지원지침」을 마련하여 초중등학교 학생들에게 전면적인 무상급식을 시행하려고 한다. 이러한 정부의 조치는 법치행정의 원리에 비추어 적법한지 검토하시오.
Ⅰ. 사례1의 소재
정부는 초중등학교에 대한 무상급식의 필요성을 인정하고 이를 지원하려 하나 근거법률이 없어 총리령으로 「초중등학교 전면 무상급식에 관한 지원지침」을 마련하여 시행하려 한 사안이다. 여기서 법치행정의 원리상 법률이 아닌 총리령으로 국민의 권리의무에 관한 규정을 제정할 수 있는지는 법률의 법규창조력에 해당하는 문제이고, 법률의 수권 없이 총리령을 직권으로 발할 수 있는가는 법률의 유보에 관한 문제에 해당한다. 이러한 문제를 해결하기 위하여, 국무총리령인 「초중등학교 전면 무상급식에 관한 지원지침」의 법적성질을 검토한 후, 법치행정의 원리의 의의와 내용을 살펴보고, 본 사례가 특히 법치행정의 원리의 내용인 법률의 법규창조력의 원칙, 법률의 우위의 원칙 및 법률의 유보의 원칙 등과 충돌되는 문제는 없는지를 검토한다.
Ⅱ. 사례1의 검토
1. 「초중등학교 전면 무상급식에 관한 지원지침」의 법적 성질
「초중등학교 전면 무상급식에 관한 지원지침」은 국민의 복지에 관한 규정이고 총리령으로 제정되었으므로 행정기관 내부의 사무처리기준에 불과한 것이 아니라 법규성을 지니는 행정입법인 법규명령이다. 그런데 헌법 제 95조는 “국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임…
2. 법치행정의 원리에의 위배여부
(1) 법치행정의 원리의 의의
(2) 법치행정의 원리의 내용
① 법률의 법규창조력
② 법률의 우위
③ 법률의 유보
(바) 중요사항유보설 : 법률유보의
는 범위 내에서만 인정하고 있다.
② 법률의 우위
법률의 우위란 법률이 국가의사 중에서 최상의 것으로서 다른 국가의사가 법률의 형식으로 표시된 국가의사에 저촉될 수 없다는 것으로 행정의 법률에의 종속성을 의미한다. 다시 말해 법률우위의 원칙은 행정 및 사법에 대해 법률의 적용을 강요하고 법률로부터의 일탈을 금지한다는 것이며 동일한 사안에 대하여 의회의 입법이 규율하는 바와 정부의 행정이 규율하는 바가 서로 충돌되는 경우에는 의회의 입법이 우선한다는 것이다. ‘법률의 우위’의 원리는 헌법에 위배되는 법률에 대한 위헌법률심사제도와 법에 위반된 행정작용에 대한 사법적 통제의 확립을 통하여 합헌적 법률우위 또는 법의 우위를 뜻한다.
③ 법률의 유보
a. 의의
법률의 유보란 행정권의 발동에는 반드시 개별적인 법률의 수권을 필요로 한다는 것이다. 이는 국민의권리의무에 관한 규율은 모두 의회의 입법, 즉 법률의 권한에 유보되고, 행정은 법률에 의해서만 행하여야 하며 스스로 새로운 규율을 행사할 수 없다는 것을 의미한다. 법률의 유보는 일정한 사항에 대해 행정권의 자유성을 부정하고 법률을 행정권 발동의 요건으로 하는 것이다.
b. 법률유보의 범위
(가) 침해유보설 : 국민의 자유와 권리를 침해하거나 의무를 부과하는 침해행정의 경우에는 법률의 근러를 필요로 하지만 수익적 행정작용이나 국민의 권리 의무에 직접 관계없는 행정작용은 법률의 근거를 필요로 하지 않는다는 견해이다.
(나) 전부유보설 : 행정의 모든 영역에 법률의 근거를 요한다
(다) 신침해유보설 : 침해행정의 영역은 형식적 법률뿐만 아니라 조직법 및 예산의 근거도 필요하다
(라) 권력행정유보설 : 수익적이든 침익적이든 권력적 행정활동은 법률의 근거를 요한다
(마) 사회유보설 : 침해행정 뿐만 아니라 사회국가이념에 따라 공정한 급부활동이 요구되는 생활배려행정의 분야에 있어서도 법률의 유보를 필요로 한다
(바) 중요사항유보설 : 법률유보의