본문/내용
성문법과 불문법
1. 서설
2. 성문법
1). 헌법
2). 법률
3). 명령과 법규
4). 자치법규
5). 국제조약 및 국제법규
6). 제정법 상호간의 관계
3. 불문법
1). 관습법
2). 판례법
3). 조리
4. 성문법의의와 불문법주의의 장단점
1. 서설
법의 연원 또는 법원이란 말은 법의 타당근거라는 뜻으로 사용되는 경우 (철학적 법원)와, 법의 존재형식 즉 법을 경험적으로 인식할 수 있는 자료 라는 뜻으로 사용되는 경우(형식적 법원)가 있다. 철학적 법원은 효력이나 구속성의 근원을 말하는 것이기 때문에 법철학상 의 어려운 문제로서 각자의 주장에 따라 그 내용이 다르다. 형식적 법원이란 제정법, 판례법, 관습법과 같이 경험적으로 인식할 수 있 는 형식으로 존재하는 것을 말하며, 일반적으로 법원이라고 할 때에는 이 것을 가리킨다. 법의 존재형식으로서의 법원은 크게 성문법과 불문법으로 나누어진다. 성문법은 문서화된 법인 동시에 일정한 절차를 거쳐 일정한 형식으로 공포 된 법이므로 제정법이라고도 한다. 불문법이란 성문법 이외의 법으로서 문 장으로 표현되지 않으며 일정한 법제정기관에 의한 소정의 절차를 거치지 않고 생기는 법이다. 대체로 대륙법계에서는 성문법주의를 취하고 영미법계에서는 불문법주의 를 취하는 것이 원칙이나, 오늘날에 와서는 영미법계에서도 많은 성문법을 제정하고 있는데, common law라는 불문법을 기본으로 하고 이를 수정 보 충하기 위하여 제정법이 제정되는 것이 보통이다. 우리 나라는 대륙법계의 성문법주의를 원칙으로 하고 있는데, 헌법. 법률. 명령과 규칙. 자치법규.조약 등이 그것이다.
2. 성문법
1). 헌법
헌법은 국가최고기관…
2). 법률
3). 명령과 법규
(1) 명령
(2) 규칙
(3) 명령과 규칙의 구별
4). 자치법규
5). 국제조약 및 국제법규
①법원성
②조약
③일반적으로 승인된 국제법규
6). 제정법 상호간의 관계
①상위법우선의 법칙
②특별법우선의 원칙
③신법우선의 원칙
④법률불소급의 원칙
①관행설 : 일정한 행위가 계속 반복되어 가기 때문에 관습법이 성립된 것 이라는 견해이다.
②법적 확신설 : 사비니(Savigny) 푸흐타(Puch
설이 통설이다. 조약과 법률이 충돌할 경우에는 조약의 성질에 따라 효력관계가 결정되며, 법률과 동일한 효력을 갖는 조약과 법률이 충돌할 경우에는 신법우선의 원 칙과 특별법우선의 원칙에 의해서 해결하여야 할 것이다.
③일반적으로 승인된 국제법규
국제사회의 일반적 보편적 규범으로서 세계의 대다수 국가가 승인하고 있는 것으로서, 국내법과 같은 효력을 가진다.
6). 제정법 상호간의 관계
①상위법우선의 법칙
한 국가의 실정법질서는 헌법-법률-명령-조례-규칙이라는 단계적 구조를 이루고 있는데, 상위의 법규는 하위의 법규에 우월하며 상위의 법규에 저 촉되는 하위의 법규는 효력을 가질 수 없다.
②특별법우선의 원칙
동일한 사항에 대하여 특별법은 일반법에 우선하여 적용된다. 예를 들어 상법은 민법에 대한 특별법이므로 동일한 사항에 관하여 민법의 규정과 상 법의 규정이 충돌할 때에는 상법이 우선하여 적용되는 것이다.
③신법우선의 원칙
법령이 새로 제정되거나 개정된 경우에는 `후법(신법)은 전법(구법)에 우선 한다` 그러나 일반법과 특별법 사이에는 법규성립의 선후가 아니라 특별법 우선의 원칙에 따라 효력이 정해진다.
④법률불소급의 원칙
일반적으로 법적 안정성의 확보를 위하여 법규에는 소급효가 없다는 원칙이 인정되고 있다. 우리 헌법상으로도 소급립법에 의한 참정권의 제한 또는 재산권의 박탈을 금지하고 있다.
3. 불문법
1). 관습법
(1) 의의
관습법이란 사회생활상 반복하여 행하여져서 사회의 일반적 법적 확신에 의해 지지되고 있는 관습, 즉 일반인을 포속할 수 있을 정도의 법적가치를 취득한 불문법으로서, `사실인 관습`과는 구별된다. 근대국가에 있어서는 관습법은 제정법에 대하여 보충적 지위에 있는 것이 보통이다.
(2) 관습법 성립에 관한 학설
①관행설 : 일정한 행위가 계속 반복되어 가기 때문에 관습법이 성립된 것 이라는 견해이다.
②법적 확신설 : 사비니(Savigny) 푸흐타(Puch