[사회과학] [법학] 사법적극주의와 소극주의의 헌법적 고찰

정당성이라 함은 국민의 기본권을 제한하는 입법은 그 목적이 헌법과 법률의 체계 내에서 정당성을 인정받을 수 있어야 한다는 것을 말한다. 입법자인 국회는 법률의 제정을 통해 사회정의 실현과 헌법가치의 수호라는 이념을 실현해 나가는 대의적 기관으로써 주권자와의 불소통 혹은 진보와 보수라는 이념적 차이는 있을 수 있으나 목적의 정당성을 현저히 상실한 가령 반사회적 법률 혹은 사회변동 등을 제외한다면 오늘날의 정치적, 법률적 상황에서는 극히 예외적인 경우를 제외하고 사법부의 위헌적 판결을 받은 경우는 드물다고 할 수 있다.1)

(2) 행정부의 행위에 대한 사법심사

1) 통치행위 : 앞서 소개한 판례는 박정희 전 대통령 암살사건이후 정국이 혼란한 시기에 발동된 비상계엄의 적법성에 관한 판례이다. 과거 오랜 독재정권을 거치면서 한명의 권력자의 죽음이 국가전체가 흔들리게 되었던 민주주의가 아직 성숙하게 정착되지 않았던 과거 한국 사회의 한 모습, 사법부의 한계 등을 알 수 있는 판례이기도 하다. 하지만 주권자인 국민의 노력으로 독재정권이 물러나고 그 결과 사법부의 권위가 되살아나기 시작하면서 대의기관의 통치행위에 대해 적극적으로 판단하는 판례들이 나오고 있다.



2. 사법소극주의적 태도
(1) 입법부가 제정한 법률의 심사

일반적으로 자유권적 기본권에 대해 국민의 기본권을 제한하는 법률에 관하여는 헌법재판소는 과잉금지원칙을 바탕으로 최대한 보장해야함을 일관적인 태도로 유지하고 있다. 하지만 사회적 기본권영역에 관하여는 과소보호금지의 원칙을 바탕으로 최소보장원칙을 유지하고 있다. 즉 입법부가 제정한 법률의 입법형성권을 광범위하게 인정하여 사회적 기본권영역에 관한 법률에 관하여는 사법적 심사를 자제하고 있는 경향이다.
다만, 자유권적 기본권 중에 하나인 양심의 자유에 관하여 내심의 양심의자유와 양심실현의 자유를 구분하여「내심의 자유, 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라고 할 수

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