탈북자의 국적 및 외교적 보호권 대상여부의 문제

대한민국의 입국하지 못하고 제3국에 떠도는 탈북자의 보호에는 전혀 도움이 되지 못한다. 다만 대한민국의 외교공관에 비호를 신청하는 경우에는 외교공관에 대한 비호는 국제법상 확립된 원칙은 아니지만, 탈북자의 신변안정에 최소한의 보호조치를 취할 수는 있을 것이라 생각한다. 그러나 그렇지 못한 탈북자의 경우 문호개방이론이 적용될 여지는 없다.
위와 반대로 외교적 보호권을 행사하기 곤란하다는 주장을 살펴보면 다음과 같다. 전술한 바와 같이 탈북자의 경우 남북한 동시에 국적을 보유하는 이중국적자로 인정한다면, 과연 어느 국적국이 이들 탈북자에 대하여 외교적 보호권을 행사할 수 있는가하는 의문이 생긴다.
외교적 보호권은 자국 국민이 타국에 의하여 권리나 재산권이 침해된 경우 피해를 당한 개인을 대신하여 권리를 행사하는 것이 아니라 국가가 자신의 권리를 행사하는 것이다. 그런데 탈북자의 경우 그 권리 침해자는 현재 체류하고 있는 국가가 아니라 북한 당국이다. 여기서 과연 우리 나라가 탈북자의 체류국인 중국이나 러시아를 상대로 외교적 보호권을 행사할 수 있을지는 의문시된다. 또한 외교적 보호권을 행사하기 위해서는 오늘날 일반적으로 확립된 국제법 원칙인 실효적 국적의 원칙(principle of effective nationality)에 입각하여야 한다. 이중국적자가 상주의 거소라든가 경제, 사회, 정치, 시민, 가족 생활상의 점에서 한층 밀접하고 실효적인 결합관계 등을 고려하여 국적국을 결정하는 실효적 국적의 원칙에 의하더라도 탈북자에 대한 대한민국의 외교적 보호권 행사는 사실상 힘들다. 전술한 바와 같이 탈북자에 대한 대한민국의 외교적 보호권행사는 관계국에 대한 외교관계등을 고려하건대 사실상 행사가 힘들며, 탈북자의 보호는 국제법상 인정하고 있는 난민보호제도에 의거할 수 밖에 없는 실정이다.

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