원시적 불능과 계약체결상의 과 실과 의 관계

판을 하고 있다.
첫째, 목적물 滅失의 우연한 시점에 따라 계약의 유효, 무효를 나누고 그에 따른 효과상의 차이를 달리하는 것이 법정책상의 의문이라고 한다.
둘째, 原始的 不能이 當然無效라고 드는 이유, 즉 본래의 給付를 실현하는 것이 불가능하다는 점은 후발적 불능의 경우에서도 마찬가지이다. 따라서 원시적 불능의 경우도 후발적 불능의 경우와 동일하게 원시적 불능의 경우에도 계약은 유효한 것으로 존속하고 다만 급부의 불능에 따른 효과가 주어진다고 한다.
셋째, 原始的 不能給付를 목적으로 한 계약이라 해도 당사자간의 정상적인 의사표시의 합치가 있는 한 계약이 성립하는 것은 부인할 수 없다.
한편으로는 채무자가 契約締結前 책임있는 사유로 給付를 불능하게 한 경우, 채권자에 대하여 민법 제390조에 따라 이행이익에 대한 손해배상의 책임을 지고 반면에 책임 없는 사유로 불능이 된 경우에는 채무자는 자신의 給付義務를 면하고, 또한 민법 제537조에 따라 反對給付請求權도 잃는다고 하며 다만 이 경우에 한하여 채무자가 계약을 체결할 때 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 채권자에 대하여 契約締結上의 過失로 信賴損害를 배상하여야 한다고 한다.

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