국방의 의 무와 양심적 반전론

국방의 의무와 양심적 반전론

1. 들어가며

헌법 제39조 제1항은 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다”고 규정하고 있다. 국방의 의무에는 병역의무와 이를 지원하기 위한 간접적 방위의무를 포함한다. 일정한 연령에 도달한 국민에 대하여 병역의무를 부과하고 이에 의하여 국민의 기본권을 제한한다 하더라도 이를 기본권침해라 할수 없으며 양심의 자유나 종교의 자유도 헌법 제37조 제2항이 규정하는 기본권제한법리의 한계 내에서는 제한할 수 있다 할 것이다.

2. 양심적 반전론자에 대한 병역의무이행강제의 합헌성 여부

(1) 문제의 소재

자신의 신앙이나 양심에 반하는 행위를 강요받지 아니할 자유가 제한가능하다 하더라도 병역의무의 이행을 강제하기 위하여 입영을 기피하는 경우 병역법 제88조 제1항에 따라 3년 이하의 징역으로 처벌하는 것이 종교의 자유 및 양심의 자유를 침해하는 것은 아닌가가 문제된다.

(2) 학설

1) 양심적 반전론을 인정하는 견해

① 병역의무와 종교와 양심의 자유의 법익형량에 있어 개인의 종교와 양심의 자유의 우월성이 인정된다는 점.② 양심적 반전론자의 병역의무의 이행을 거부할 수 있는 권리를 국가법에 의하여 인정되는 권리라기 보다는 양심의 자유를 보장하기 위한 자연권에 기초를 둔 독립적인 인간의 권리로 이해한다면 명문의 규정이 없다 하더라도 이를 인정하여야 할 것이라는 점.③ 양심적 반전론자의 병역거부권은 입법자가 주는 은총이 아니라 헌법상 양심의 자유와 종교의 자유에서 직접 도출되는 권리로 이해할 수 있다는 점을 논거로 한다.

2) 양심적 반전론을 부정하는 견해

① 양심적 반전론자의 병역의무 이행을 거부할 수 있는 권리는 입법에 의해 비로소 인정되는 입법정책의 문제라는 점. ② 구체적인 입법이 없음에도 이를 자연권으로 주장하는 것은 사실상 저항권을 주장하는 것과 다름이 없다는 이유에서 양심적 반전론을 인정하는 입법이 없는 이상 양심적 반전론은 인정될 수 없다고 한다.

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