상법상 영업양도와 회사법상 영업양도의 범위 차이

상법상 영업양도와 회사법상 영업양도의 범위 차이 1. 문제의 제기 기본적으로 상법상이든 회사법상이든 영업양도의 경우 법 제 374조 1호에서 주총 특별결의를 요구하고 있으므로 영업양도가 주총결의 없이 이루어지면 무효로 된다는 것에는 이설이 없다. 다만. 상총상 영업양도에 이르지 아니하는 영업용중요재산의 양도의 경우에도 회사법상의 영업양도로 보아 주총특별결의를 요구할 것인가가 문제이다. 이하에서는 이와 관련하여 간략하게 살펴보기로 한다. 2. 학설의 대립 (1) 형식설 (주총결의 불요설) 상총(41조)의 영업양도와 회사법상 영업양도(374조)를 동일하게 보아 영업양도가 아닌 영업용중요재산의 양도시에는 주총의 특별결의를 필요로 하지 아니한다고 보는 견해이다. (2) 실질설 (주총결의 필요설) 이 학설에서는 회사법(374조)의 영업양도가 상총(41조)의 영업양도보다 광의의 개념이므로 영업용중요재산의 양도는 이에 포함될 수 있어 주총특별결의가 필요하다고 한다. (3) 사실상영업양도설 사실상영업양도설이란 원칙적으로 형식설에 따르나, 사실상영업양도의 경우에는 374조를 유추적용하려하는 견해이다. 3. 판례의 태도 이러한 학설의 대립에 반하여 判例는 원칙적으로 형식설에 의하나, 영업용 재산의 양도가 양도의 결과 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우는 주총 특별결의를 요한다고 한다. 단, 이 경우에도 이미 사실상 영업이 폐지된 상태에서는 그러한 양도로 인하여 실질적으로 영업중단의 효과가 발생하는 것은 아니므로 동 결의가 불필요하다고 판시하였다. 4. 검토 기본적으로 영업양도라는 개념의 통일적 해석의 필요상 원칙적으로 형식설이 타당하다고 본다. 그러나, 기업유지라는 374조의 취지를 고려한다면 중요재산의 양도가 실질상의 영업양도에 해당하는 결과를 가져오는 경우는 실질설로 형평을 기할 필요가 있다. 따라서 판례의 절충설이 가장 타당하다고 본다.