본문/내용
I. 점유의 의의와 기능
1. 점유
형법에 있어서의 점유는 재물에 대한 물리적?현실적 작용에 의하여 인정되는 순수한 사실상의 지배관계를 의미한다. 따라서 형법상의 점유에 있어서는 간접점유나 상속에 의한 점유의 이전은 인정되지 아니하고, 법인은 점유의 주체가 될 수 없다.
2. 점유의 기능
(1) 보호의 객체로서의 점유
권리행사방해죄(제323조)에 있어서의 점유는 행위의 객체에 그치는 것이 아니라 동죄의 보호법익이 된다.
(2) 행위의 주체로서의 점유
횡령죄에 있어서의 보관(점유)은 행위의 주체 내지 신분요소인 기능을 가진다. 따라서 횡령죄의 점유는 위탁관계에 기한 것이어야 하며, 재물에 대한 사실상의 지배에 엄격히 제한되지 아니하고 법률상의 지배까지 포함한다.
(3) 행위의 대상으로서의 점유
탈취죄의 점유는 행위의 대상 내지 객체가 된다. 그 대표적인 예가 바로 절도죄의 점유이다. 절도죄의 행위의 객체는 타인이 점유하는 타인의 재물이다.
II. 형법상의 점유 - 절도
점유란 ‘점유의사에 의하여 지배되고 그 범위와 한계가 경험칙에 따라 결정되는 재물에 대한 사람의 지배관계’를 말한다. 따라서 형법상의 점유는 다음의 세 가지 요소로 이루어진다.
1. 객관적?물리적 요소
점유는 사실상의 지배관계를 의미한다. 이를 점유의 객관적?물리적 요소라고 한다. 이러한 사실상의 재물지배는 재물과 사람 사이의 밀접한 장소적 연관 또는 재물에 대한 장소적?시간적 작용가능성을 필요로 하며, 또한 그것은 사실적 처분가능성을 의미하며 법적 당위를 뜻하는 것은 아니다.
2. 주관적?정신적 요소
형법상의 점유는 지배의사를 전제로 한다. 여기서 지배의사란 재물을 자기의 의사에 따라 처리하는 것을 말하며…
3. 사회적?규범적 요소
III. 타인의 점유
종국적이고 확실한 점유를 가질 것을 요하는 것은 아니지만, 피해자의 점유의 배제로 행위자측에 새로운 점유가 취득되어야 한다.
3. 절도죄의 착수시기와 기수시기
절도죄의 착수시기는 타인의 점유를 배제하는 행위를 개시한 때이다. 기수시기에 관하여는 접촉설, 은닉설, 이전설 등이 대립하고 있으나 재물을 취득한 때에 기수가 된다는 취득설이 통설이며, 또한 타당하다.
V. 관련판례
판례1.
본건에 있어서 피고인은 소유자의 도둑이야 하는 고함소리에 당황하여 라디오와 탁상시계를 가지고 나오다가 탁상시계는 그 집 방문 밖에 떨어뜨리고 라디오는 방에 던진 채 달아났다는 것이므로 피고인은 소유자의 물건에 대한 소지를 침해하고 피고인 자신의 지배 내로 옳겼다고 볼 수 있으니 이는 절도의 기수이고 미수가 아니라고 할 것이다(大判 1964. 4. 22, 64도112).
판례2.
창고에서 동판과 전선을 밖으로 들고 나와 손수레에 싣고 운반해 가다가 방범대원들에게 발각되어 체포되었다면 절도의 기수에 해당한다(大判 1984. 2. 14, 83도3242).
판례3.
자동차를 절취할 생각으로 자동차의 조수석 문을 열고 들어가 시동을 걸려고 시도하는 등 차 안의 기기를 이것저것 만지다가 핸드브레이크를 풀게 되었는데 그 장소가 내리막길인 관계로 시동이 걸리지 않은 상태에서 약 10미터 전진하다가 가로수를 들이받는 바람에 멈추게 되었다면 절도의 기수에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라 도로교통법 제2조 제19호 소정의 자동차의 운전에 해당하지 아니한다(大判 1994. 9. 9, 94도1522).1)
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이 경우 행위자가 자동차에 타고 시동을 걸었다면 일정한 거리의 이동여부를 불문하고 절도기수가 성립한다(배종대, p377 ; 독일 판례).
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