행정소송법상 처분 등의 개념에 대한 연구

행소법상 처분 등의 개념에 대한 연구 (행정소송법)
I. 들어가며

1. 의의

‘처분 등’이라 함은 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 작용 및 행정심판에 대한 재결”이라고 명시하고 있다(소2①). 다만, 재결은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한정된다(소19).
행소법상 취소소송의 대상은 ‘처분 등’이라고 규정되어 있고(소19), 결국 취소소송의 대상은 처분과 재결이 된다.
한편 행소법상 취소소송의 대상을 한정하고 있지 않으므로 개괄주의를 채택한 것으로 볼 수 있다. 다만, 근거법률에서 행정소송 이외에 다른 절차를 규정하고 있는 경우에는 취소소송의 대상이 될 수 없다.
判例에 의하면 검사의 공소제기는 형사소송절차에 의하여만 다툴 수 있으므로 행정소송의 방법으로 공소의 취소를 구할 수 없다고 하였다.

2. 논점

‘처분 등’은 대상적격으로서 항고소송의 소송요건이고 직권조사사항에 해당한다. 대상적격을 갖추지 못한다면 항고소송은 부적법하여 각하되므로 ‘처분 등’의 범위를 명확히 밝히는 것은 중요한 의미를 갖는다.
II. 學說
1. 논점
행소법2 1.의 “이에 준하는 작용”의 의미와 관련하여 행소법상 ‘처분’의 개념이 실체법상 개념인 ‘행정행위’와 구분되는 지에 관하여 學說이 대립한다.
2. 學說

1) 1元說(實體法的 槪念說)

행소법상의 ‘처분’을 실체법상의 행정행위와 같은 것으로 보는 견해이다.
취소소송이란 행정행위에 부여되어 있는 공정력을 배제하기 위한 것이므로 취소소송의 대상은 공정력을 가진 행정행위로 한정해야 한다는 것을 논거로 들고 있다.

2) 2元說(爭訟法的 槪念說)

행소법상의 ‘처분’을 실체법상의 행정행위보다 더 …

3. 判例

4. 검토