행정법의 흠결의 보충에 관에 법적 검토1

행정법의 흠결의 보충

I. 행정법관계에 대한 사법규정의 적용

1. 적용가능성

(1) 부정설
부정설에서는 공법과 사법을 전혀 별개의 법체계로 보아 양자의 본질적인 차이를 강조한다.

(2) 긍정설
1) 직접적용설
공사법관계의 본질적인 동질성, 사법규정의 법의 일반원리적 성격을 이유로 직접적 적용을 강조한다.
2) 유추적용설
i) 일반적 유추적용설
공법은 공익, 사법은 사익이라는 목적상의 차이는 있지만 정의?공평이라는 같은 지도원리에 의해 지배되고 있다는 점에서 특별한 금지규정이 없는 한 사법규정이 일반적으로 공법관계에 유추적용되야 한다.
ii) 한정적 유추적용설
공법의 특수성을 더 강조하여 공법관계 중 재산관계에 대해서만 또는 명문으로 인정하는 경우에만 유추한다.
3) 법일원설 (특별사법설)
공사법은 동일법률체계 내에서 특별법과 일반법의 관계에 있으므로 공법규정의 흠결시에는 당연히 일반법인 사법이 적용된다.

(3) 개별적 판단설
당해 법률관계가 권력관계?비권력관계?공법관계?사법관계의 여부와 무관하게 각각 법률관계의 구체적 성격과 기능에 따라서 판단되어야 하며 권력관계의 경우에도 그 성질과 기능에 따라…(생략)