행정법상 공법과 사법의 구별1

공법과 사법의 구별에 관한 행정법상 검토

I. 들어가며

원래 공법과 사법을 구별하게 된 것은 절대주의 국가에서 입헌군주정으로 이행하면서 국가는 일반국민보다 우월한 지위에 있음을 보장하고자 하는 정치적 이데올로기의 산물이라고 할 수 있다. 그러나 오늘날 국민주권주의 하의 실질적 법치국가에 있어서는 국가와 국민의 지위는 대등한 것이기 때문에 공법과 사법의 구별을 부인하는 공사법일원론이 대두되기에 이르렀다. 이하에서는 이러한 공법과 사법의 구별에 대한 이론 일반에 대하여 검토해 보고자 한다.

II. 공법과 사법의 구별

1. 법이론적 구별

(1) 주체설
그 일방당사자가 국가 기타 행정주체인 경우에는 공법관계이고 당사자가 모두 사인인 경우에는 사법관계라고 한다.
(2) 신주체설
국가 등의 행정주체에게만 배타적으로 권리의무를 귀속시키는 법은 공법이며, 모든 권리주체에게 공통적으로 권리의무를 귀속시키는 법은 사법이라고 한다.
이는 행정주체가 사인과 동일한 지위에서 행하는 국고행위는 사법관계로 공권이 부여된 사인의 행위는 공법관계로 파악할 수 있는 장점이 있다.
(3) 권력설
당해 법률관계가 권력적 지배복종관…(생략)