항고소송과 가구제

항고소송과 가구제 1. 들어가며 항고소송이 제기가 되더라도 판결에 이르기 까지는 많은 시일이 소요되므로, 당사자의 권리구제의 실효성을 위해 잠정적으로 처분의 효력 등을 정지시키거나(집행정지제도), 판결시까지의 임시의 조치(가처분)를 할 필요가 있다. 2. 집행부정지 원칙 예컨대, 영업허가철회처분에 대해 취소소송을 제기하면, 취소 소송의 판결이 있기까지 장시간이 걸리므로 그동안의 영업상 피해가 막심하게 된다. 여기서 영업허가철회처분의 효력을 판결시까지(엄밀히는 판결의 확정시까지) 정지시킬 필요성이 있다. 강제출국명령을 받은 외국인근로자는 판결시까지 그 조치의 집행을 정지할 필요가 있고, 대집행의 계고의 하자를 주장하는 자는 판결시까지 대집행절차를 정지할 필요가 있다. 이 경우 집행정지원칙을 취하느냐, 집행부정지원칙을 취하느냐는 국민의 권리보호와 행정의 신속ㆍ원활 중 어느 가치를 소중히 하느냐의 입법정책의 문제이다. 우리 행정소송법은 후자의 가치를 존중하여 집행부정지원칙을 취한다. 3. 예외적 집행정지 1) 개설 취소소송이 제기된 경우 처분 등의 집행 또는 절차의 속행 등으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 예외적으로 집행정지를 할 수 있다. 2) 범위 무효등확인소송에 준용되나, 부작위위법확인소송에는 인정되지 않는다. 3) 성질 원고의 권리보전을 위하여 법원이 계쟁처분의 집행을 잠정적으로 정지하는 보전소송절차(사법작용설)로서의 성질을 지닌다. 4) 요건 가) 적극적 요건 ⅰ) 본안 소송의 계속, ⅱ) 처분등의 존재, ⅲ) 회복하기 어려운 손해예방이 필요할 것을 요건으로 한다. 이때 ‘회복하기 어려운 손해’란 판결시까지 기다릴 경우 원상회복이 안 되는 손해이므로 즉, 금전으로 보상할 수 없는 손해를 말한다고 본다. 위의 예에서 강제출국조치를 당하는 외국인근로자의 경우가 그 예이다. 본안에 관해 이유 있음은 요건이 아니라는 것이 판례의 태도이다. 나) 소극적 요건 공공복리에 중대…
…