쟁의 행위와 근로계약 관계 에 대한 연구

判例의 입장이다.
임금과 근로관계의 성질에서 임금을 두 가지 부분으로 나누는 것은 적절하지 않으므로 단체협약이나 취업규칙 또는 노사관행에서 파업으로 인해 결근한 때에는 공제되지 않는 임금이 정하여져 있는가의 여부, 이른바 그에 관한 당사자의 의사를 해석하는 문제라고 본다.
그 근거로 ①근로계약을 본질적으로 다른 두 개의 계약부분으로 이루어진다는 복합적 계약이라고 보는 것은 이론적으로 무리라는 것, ②임금의 지급실태에서 임금의 지불항목이나 성질에 따라 교환적 부분과 생활보장적 부분으로 나누어 법적 취급을 달리한다는 것은 타당하지 않다는 것 등을 든다.

4) 검토
賃金二分說은 종래 우리나라와 일본에서 쟁의행위시에도 무조건 평소와 다름없이 임금을 지급하였던 노사관행을 유지하는 데 기여한 바 크다. 그러나 賃金二分說의 근거가 되는 근로계약의 복합적 구조론은 현실에 맞지 않고, 양자의 구별 자체가 애매하여 심지어 임금항목을 정함이 없이 포괄적으로 임금을 지급하는 경우 어느 부분을 생활보장적 임금이라고 구별할 수 없는 경우도 있다. 이에 따라 쟁의행위시 임금 공제의 범위도 근로계약의 일부분이라고 보고, 단체협약·취업규칙 또는 근로계약에서 어떻게 정하였는가에 따라 판단하여야 한다는 意思解釋說이 타당하다고 본다.

5) 쟁의행위기간 중 임금지급요구
노조법44②에서는 ‘노동조합은 쟁의행위 기간에 대한 임금의 지급을 요구하여 이를 관철할 목적으로 쟁의행위를 하여서는 아니된다’고 규정하여 쟁의행위기간 중의 임금지급을 요구하는 쟁의행위에 대해서는 정당성이 없다고 하고 있다.

2. 쟁의불참자자의 임금

1) 쟁의불참자가 근로를 제공한 경우
조업이 가능한 경우 근로희망자의 노무제공이 있음에도 불구하고 이를 수령하지 않으면 수령지체에 빠지게 되며, 그 책임을 면할 수 없다. 이 경우 근로를 제공하였다는 것은 근로자가 자신의 노동력을 사용자가 처분할 수 있는 상태에 두는 것을 의미하며, 실제 조업을 하였는지의 여부는 묻지 아니한다.

2) 쟁의불참자가 근로

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