민사소송행위의 취소

민사소송행위의 취소

1. 문제점

구속적 소송행위에 사기?강박 또는 착오 등 하자가 있는 경우 민법규정을 유추적용하여 이를 취소할 수 있는지에 관하여 견해가 대립한다.

2. 학설

(1) 하자불고려설(민법 유추적용 부정설)

소송절차의 안정성과 명확성의 원칙상 소송행위에는 표시주의가 관철되어야 하므로 사법행위의 의사표시에 관한 규정이 적용되지 않는다고 한다. 단, 예외적으로 재심사유에 해당하는 하자가 있는 경우에는 제451조 제1항 제5호를 유추적용하여 취소를 허용한다. 이 때, 제451조 제2항의 유죄 판결의 확정까지는 필요하지 않다고 한다.
또한 관할의 합의와 같이 소송 외에서 법원이 관여하지 않고 한 소송행위는 절차안정과는 무관하므로 민법의 규정이 유추적용될 수 있다고 한다.

(2) 하자고려설(민법 유추적용 긍정설)

각 소송행위를 구체적·개별적으로 검토하여 이익형량을 하여 민법규정의 유추적용여부를 결정하자는 견해이다. 특히 소송절차를 종료시키는 행위 중 소취하의 경우는 소송절차의 안정과 무관하므로 의사표시에 관한 민법규정을 유추적용할 수 있다고 한다.

3. 판례

판례는 “민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없는 것이므로 소송행위가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 취소할 수는 없다”고 하거나, “소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없다”고 판시하여 사기·강박이나 착오시 민법규정을 유추할 수 없다고 하였다.
그러나 소취하 등과 같은 당사자의 소송행위가 사기·강박 등 타인의 가벌적 행위에 기인한 경우에는 제451조 제1항 제5호를 유추적용하여 그 소송…

4. 검토