민사소송법상 법률적 관점 지적의 무

법률적 관점 지적의무에 관한 민소법상 검토

Ⅰ. 들어가며

1. 의의
법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하는데(제136조 제4항), 이를 법률적 관점 지적의무라고 한다. 이와 관련하여 지적’이라는 용어보다 ‘시사’라는 용어가 더 적합하다는 견해도 있다.

2. 취지
이는 법원이 당사자가 간과하였음이 분명한 법률적 관점에 기하여 판결하고자 할 때에는 이를 지적하여 의견진술의 기회를 부여함으로써, 당사자로 하여금 전혀 예상하지 못하던 법률적인 관점에 기한 기습재판을 방지하여 당사자의 절차적 기본권을 보장하려 한 제도이다.

Ⅱ. 석명권과 지적의무의 관계

1. 문제점
지적의무와 석명권(특히 석명의무)의 관계는 제136조 제1항에서 언급되고 있는 ‘법률상 사항’과 제136조 제4항에서 언급하고 있는 ‘법률상 사항’이 같은 개념인지 또는 상이한 개념인지에 대한 문제된다.

2. 학설

(1) 지적의무를 종래의 석명권의 한 내용으로 보는 견해
종래에도 법률적 사항의 주장에 불명료, 모순 등이 있을 때에는 석명의 대상으로 하였으나, 이제는 주장하지도 않…(생략)