[교양]경계이론, 분리이론

<경계이론 / 분리이론>
헌법 제23조 제2항에서는 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하여야 한다.” 규정하여 재산권행사의 사회적 제약을 명시하고 있다. 헌법 제23조 제3항은 “ 공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.” 고 하여 공용침해에 대한 규정하고 있다. 이러한 사회적 제약과 공용침해를 구별하는 기준이 무엇인가? 이에 대한 학설로는 ‘재산권 제한의 정도의 차이로 보는’ 경계이론과 ‘완전히 별개의 서로 독립된 제도로 보는’ 분리이론 두 가지가 있다.

Ⅰ. 경계이론(수용이론)

사회적 제약이나 공용침해 모두 재산권에 대한 제한을 의미하나, 사회적 제약은 공용침해보다 재산권에 대한 침해가 적은 경우로서 보상 없이 감수해야 하는 반면, 공용침해는 재산권의 사회적 제약의 범주를 넘어서는 것으로서 보상을 필요로 하는 재산권에 대한 침해를 말한다. 따라서 보상을 요하지 않는 사회적 제약은 ‘재산권 제한의 효과’가 일정한 강도를 넘음으로써 자동적으로 보상을 요하는 공용침해로 전환된다. 결국 이 이론의 핵심은 보상을 요하는 수용과 보상을 요하지 않는 사회적 제약 간의 경계설정의 문제, 즉 보상의무가 시작되는 경계선을 찾는 문제이다. 바로 그 경계가 ‘특별한 희생’이고 특별한 희생에 해당하면 보상을 요하는 공용침해라는 것이다.

Ⅱ. 분리이론(단절이론)

분리이론은 재산권의 사회적 제약과 공용침해를 헌법적으로 서로 다른 독립된 제도로 보고 재산권제한의 효과가 아니라 입법의 형식과 목적에 따라서 구분하려고 한다. 재산권의 사회적 제약 내지 재산권제약 내용규정은 추상적이고 일반적인 형식으로 재산권자의 권리와 의무를 새롭게 정의하는 것을 뜻하고, 이는 현재와 장래의 특정한 사안을 대상으로 하지 않고 추상적으로 재산권제도를 형성하고 개관적인 재산권의 범위를 설정하는 작용이다.
이에 반해 공용침해는 이미 …