형사소송법상 일죄의 일부에 대한 공소제기 - 일죄의 일부에 대한 공소제기에 대한 형사소송법상 검토

일죄의 일부에 대한 공소제기에 대한 형사소송법상 검토
I. 들어가며

1. 의의

공소불가분원칙(제247조 제2항)에 비추어 소송법상 일죄로 취급되는 단순일죄나 과형상 일죄에서, ① 죄의 전부에 대해 범죄혐의가 인정되고 ② 소송조건이 구비된 경우, 일죄의 일부에 대한 공소제기가 가능한지 여부에 관한 문제를 말한다.

2. 문제점

일죄의 일부에 대한 공소제기에 있어서는 ① 공소제기의 적법성, ② 공소제기의 효력범위, ③ 법원의 심판대상과 공소장 변경제도와의 관계, ④ 기판력의 객관적 범위, 그리고 ⑤ 친고죄인 강간죄에 대해 고소가 없거나 취소된 경우에 그 수단인 폭행?협박죄로 기소가 가능한지 여부(친고죄의 일부기소) 등이 문제된다. 이하에서는 이러한 문제점에 대하여 살펴보기로 한다.
II. 공소제기의 적법성
1. 문제점
일죄의 전부에 대하여 공소제기가 가능한 경우에 검사가 재량에 의하여 일죄의 일부만을 기소한 경우, 그 공소제기의 적법성이 문제된다.
2. 견해의 대립

(1) 소극설

검사의 자의에 의해 실체진실발견이 무시되는 결과를 가져오므로 허용될 수 없다는 견해이다.

(2) 적극설(多)

공소권의 주체는 검사이고, 공소제기는 검사의 재량사항이므로 허용된다는 견해이다.

(3) 절충설

원칙적으로는 허용되지 않지만, 검사가 범죄사실의 일부를 예비적?택일적으로 기재(제254조 제5항)한 경우에만 허용된다는 견해이다.

3. 판례의 태도

판례는 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 범인도피죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 범인도피죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수 있다고 판시하였다[99도1904].

4. 검토

공소권의…

(1) 문제점

(2) 견해의 대립

1) 범죄사실 대상설

2) 소인대상설

3) 절충설

4) 이원설(多)

(1) 종래 무죄판결설의 입장이었으나, 최근 전원합의체판결에서는 폭행?협박으로 부녀를 강간한 경우에는 강간죄만 성립하고, 그것과 별도로 폭행죄나 협박죄를 구성한다고 볼 수 없으며 만일 폭행?협박에 대한 공소제기를 허용한다면 강간죄를 친고죄로 규정한 취지에 반하기 때문에 제327조 제2호의 공소기각판결을 하여야 한다는 입장이다.

(2) 별개의견