형법상 정범과 공범이론의 개요 - 정범과 공범이론의 개요 (형법 총론)

Ⅰ. 서설

2. 필요적 공범

(1) 의의

(2) 대향범

① 대향자 쌍방의 법정형이 같은 경우

② 대향자 쌍방의 법정형이 다른 경우

③ 대향자의 일방만 처벌되는 경우

1) 문제제기

2) 판례의 태도 - 필요적 공범

① 관세법상의 양도, 양수와 같이 2인이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고 따라서 상대방의 범행에 대하여 공범관계도 성립되지 않는다(대판 1988. 4. 25. 87도2451)

② 형법 제357조 제1항의 배임수재죄와 같은 조 제2항의 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기는 하나 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있는 것이다(대판 1991. 1. 15. 90도2257)

③ 형법 제357조 제2항에 규정한 재물 또는 이익의 공여자에게 부정한 것이 없는 한 배임증재죄는 성립되지 아니하며, 이는 그것을 받은 사람으로 보아 부정한 것인지의 여부에 구애되지 않는다. 또한 뇌물을 받은 자가 유죄가 되었다 하더라도 그것을 준 자에 대하여서는 그 행위가 동인의 정당한 업무에 속하면 증뢰죄가 되지 아니하여 이를 처벌할 수 없다.(대판 1979. 6. 12. 79도708)

3) 객관설과 결합

(1) 객관설

(2) 주관설

(3) 행위지배설

Ⅲ. 공범의 종속성과 처벌조건

(1) 종속성의 유무

1) 공범종속성설(판례?다수설)

① 공범의 성립은 정범의 성립에 종속한다. 교사?방조행위는 자체로서 범죄의 실행행위는 아니므로 정범의 실행행위가 있을 때에만 종속하여 성립한다.

② 처벌상의 종속성을 요하는 것은 아니나, 적어도 정범이 위법하게 실행에 착수할 것을 요구한다.

③ 객관주의 범죄론

④ 미수범의 공범은 가능하나, 공범의 미수는 불가능

⑤ 간접정범과 교사범을 준별

① 방조죄는 정범의 범죄에 종속하여 성립하는 것으로서 방조의 대상이 되는 정범의 실행행위의 착수가 없는 이상 방조죄만이 독립하여 성립될 수 없다(대판 1979. 2. 27. 78도3113).

② 이른바 편면적 종범에 있어서도 정범의 범죄행위없이 방조범만이 성립될 수는 없다(대판 1974. 5. 28. 74도509).

2) 공범독립성설

① 교사?방조행위는 그 자체로 반사회적인 범죄이므로 정범의 실행행위 없이도 독립된 범죄구성된다는 견해이다.

② 주관주의 범죄론

③ 미수의 공범, 공범의 미수 모두 처벌

④ 간접정범과 교사범의 구별 부인

(5) 혼합야기설