형법상 기대가능성에 대한 연구 - 기대가능성에 대한 연구 (형법 총론)

기대가능성에 대한 연구 (형법 총론)

Ⅰ. 의의

형법상 기대가능성이란 행위자에게 행위 당시의 구체적 사정으로 미루어 범죄행위 대신에 적법행위로 나올 것을 기대할 수 있는 가능성을 말한다.
[기대가능성이 없다고 본 판례]

① 입학시험에 응시한 수험생으로서, 자기 자신이 부정한 방법으로 탐지한 것이 아니고 우연한 기회에 미리 출제될 시험문제를 알게 되어 그에 대한 답을 암기하였을 경우, 그 암기한 답에 해당된 문제가 출제되었다 하여도 위와 같은 경위로서 암기한 답을 그 입학시험 답안지에 기재하여서는 안 된다는 것을 그 일반 수험자에게 기대한다는 것을 보통의 경우 도저히 불가능하다(대판 1966.3.22. 65도1164).

② 처녀의 신분으로 이혼한 남자와 혼인한 후 남편의 전처가 이혼무효의 소를 제기함으로써 남편과 전처와의 혼인이 부활되고 자신의 혼인은 취소되었음에도 남편과 동거생활을 계속하다가 전처로부터 간통죄로 고소된 경우 간통죄의 구성요건에는 해당되지만 그러한 행위를 하지 않으리라는 기대가능성이 없다.(대판 1993.1.6. 92고단4640)

③ 동해방면에서 명태잡이를 하다가 기관고장과 풍랑으로 표류중 북한괴뢰집단의 함정에 납치되어 북괴지역으로 납북된 후 북괴를 찬양 고무 또는 이에 동조하고 우리 나라로 송환됨에 있어 여러 가지 지령을 받아 수락한 소위는 살기 위한 부득이한 행위로서 기대가능성이 없다.(대판 1967.10.4. 67도1115)

④ 수학여행을 온 대학교 3학년생들이 지도교수의 인솔하에 피고인 경영의 나이트클럽에 찾아와 단체입장을 원하므로 그들 중 일부만의 학생증을 제시받아 확인하여 본즉 성년자임이 틀림없어 나머지 학생들의 연령을 개별적, 기계적으로 일일이 증명서로 확인하지 아니하고 그들의 단체입장을 허용함으로써 그들 중에 섞여 있던 미성년자 1인을 위 업소에 출입시킨 결과가 되었다면 피고인이 단체입장하는 위 학생들이 모두 성년자일 것으로 믿은데에는 정당한 이유가 있었다고 할 것이고, 따라서 위와 같은 상황아래서 피고인에게 위 학생들 중에 미성년자가 섞여 있을지도 모른다는 것을 예상하여 그들의 증명서를 일일이 확인할 것을 요구하는 것은 사회통념상 기대가능성이 없다고 봄이 상당하다(대판 1987.1.20. 86도874).

[…(생략)

① 증인으로 선서한 이상 진실대로 진술한다면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하는 것이 되고 증언을 거부하는 것은 자기의 범죄를 암시하는 것이 되어 증인에게 사실대로의 진술을 기대할 수 없다고 하더라도 형사소송법상 이러한 처지의 증인에게는 증인을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로 선서한 증인이 증인거부권을 포기하고 허위의 진술을 하였다면 위증죄의 처벌을 면할 수 없다.(대판[全合] 1987.7.7. 86도1724)

② 탄약창고의 보초근무를 하던 피고인이 그 창고내에서 포탄피를 절취하는 현장을 목격하고도 그것을 제지하지 않았으며 상관에게 보고하지도 않고 묵인한 행위는 그 절취자들이 비록 피고인을 명령 지휘할 수 있는 상급자들이었다 할지라도 기대가능성이 없는 불가피한 행위이었다고는 할 수 없다(대판 1966. 7. 26. 66도914).

③ 직장의 상사가 범법행위를 하는데 가담한 부하에게 직무상 지휘복종 관계에 있다하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다(대판 1986. 5. 27. 86도614).

④ 처자가 생활고로 행방불명이 된 사정이 있다고 하더라도 그 사정만으로서 군에 귀대할 수 있는 기대가능성이 없어 군무이탈의 범의나 책임이 없다고 할 수 없다(대판 1969. 12. 23. 69도2084).

Ⅱ. 기대가능성의 체계적 지위

(1) 고의?과실의 구성요소설

(2) 책임능력, 책임조건(고의?과실)과 같은 위치에 있는 독립된 책임요소설

(3) 책임의 소극적 요소로서 기대가능성의 부존재를 책임조각사유로 보는 설(소극적 책임요소설-다수설)

Ⅲ. 기대가능성의 판단기준