형법상 공동정범의 초과 실행시다른 공범의 죄책의 문제 - 공동정범의 초과 실행과 다른 공범의 죄책 문제 (형법 총론)

공동정범의 초과 실행과 다른 공범의 죄책 문제 (형법 총론)

1. 개요

판례는 행위공동설의 입장에서 기본행위의 공동이 있는 이상 다른 공동자도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다면 초과 부분에 대한 공동죄책을 면할 수 없다고 하는 것이 주류적인 입장이다.
다만 이에 대해 예견가능성이 있다는 이유로 결과적가중범의 죄책을 묻는 것은 몰라도 고의범의 죄책을 묻는 것은 책임주의에 반한다는 비판이 있다.

2. 공범의 초과실행에 대한 다른 공범의 죄책에 관한 판례 연구

1) 특수절도의 범인들이 범행이 발각되어 각기 다른 길로 도주하다가 그 중 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 때에는, 나머지 범인도 위 공범이 추격하는 피해자에게 체포되지 아니하려고 위와 같이 폭행할 것을 전연 예기하지 못한 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 그 폭행의 결과로 발생한 상해에 관하여 형법 제337조, 제335조의 강도상해죄의 책임을 면할 수 없다.(대판 1984. 10. 10. 84도1887, 84감도296)

2) 결과적 가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없는 바 … 특수공무집행방해치사상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행, 협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적 가중범으로서 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다.(대판 1997.10.10. 97도1720)

3) 강도합동범 중 1인이 피고인과 공모한대로 과도를 들고 강도를 하기 위하여 피해자의 거소를 들어가 피해자를 향하여 칼을 휘두른 이상 이미 강도의 실행행위에 착수한 것임이 명백하고, 그가 피해자들을 과도로 찔러 상해를 가하였다면 대문 밖에서 망을 본 공범인 피고인이 구체적으로 상해를 가할 것까지 공모하지 않았다 하더라도 피고인은 상해의 결과에 대하여도 공범으로서의 책임을 면할 수 없다.(대판 1998. 4. 14. 98도356)

4) 피고인이 공동피고인과 이건 절도를 공모함에 있어 범행장소가 사람이 없는 빈 가게인줄로 믿었으며 공동피고인이 물건을 절취하기 위해 가게 안에 들어가 있는 동안 피고인은 동 가게 바깥에서 망을 보고 있던중 가게 안에서 예기치 아니한 인기척이 나므로 먼저 달아났으며, 위 공동피고인은 동 가게를 빠져나오려다가 출입구가 이례적으로 협소하여 몸이 걸려 체포하려 하자 이를 면탈할 목적으로 폭행을 가하여 상해를 입힌 사실관계 아래서라면 피고인으로서는 공동피고인이 위 절취의 기회에 사람을 폭행 또는 협박하거나 상해를 입히리라고 예기할 수 없었다 할 것이고 따라서 피고인에게 특수절도죄를 초과하여 준강도상해죄의 책임을 지울 수는 없다.(대판 1984. 2. 28. 83도3321)

5) 갑과 을이 병의 물건을 훔쳐 나와 각자 다른 길로 도주하였는데 연락을 받은 병이 추격하여 을을 체포한 후 몽둥이로 을을 구타하자 을이 그 몽둥이를 빼앗아 병을 때려 상해하였다면, 갑으로서는 사전의 의사연락이 없었을 뿐 아니라 이를 예기하지 못하였다고 할 것이므로 준강도상해의 죄책을 문의할 수 없다.(대판 1982.7.13. 82도1352)

6) 강도살인죄는 고의범이고 강도치사죄는 이른바 결과적가중범으로서 살인의 고의까지 요하는 것이 아니므로, 수인이 합동하여 강도를 한 경우 그 중 1인이 사람을 살해하는 행위를 하였다면 그 범인은 강도살인죄의 기수 또는 미수의 죄책을 지는 것이고 다른 공범자도 살해행위에 관한 고의의 공동이 있었으면 그 또한 강도살인죄의 기수 또는 미수의 죄책을 지는 것이 당연하다 하겠으나, 고의의 공동이 없었으면 피해자가 사망한 경우에는 강도치사의, 강도살인이 미수에 그치고 피해자가 상해만 입은 경우에는 강도상해 또는 치상의, 피해자가 아무런 상해를 입지 아니한 경우에는 강도의 죄책만 진다.(대판 1991.11.12. 91도2156) 이 판례는 예외적인 판례로, 공범의 초과실행 부분에 대하여 다른 공범에 대해 고의범의 죄책을 묻기 위해서는 고의가 필요하고 고의가 없는 경우에는 결과적 가중범의 책임만 진다고 판시하여 책임주의와 조화를 시도한 것으로 보인다.