취소소송과 가처분 - 행정소송법상 취소소송과 가처분

행정소송법상 취소소송과 가처분 Ⅰ. 들어가며 가처분이란 금전 이외의 급부를 목적으로 하는 청구권의 집행을 보전하거나 다툼이 있는 법률관계에 관하여 잠정적으로 임시의 지위를 정함을 목적으로 하는 가구제제도를 말한다. 민사법상의 가처분에는 계쟁물에 관한 가처분과 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 있다. Ⅱ. 민사법상의 가처분규정의 준용여부 1. 문제의 소재 행정소송법상의 집행정지제도는 침익적 처분에 대한 소극적인 구제제도일 뿐, 수익적 처분의 부작위.거부에 대한 적극적 구제수단에 대하여는 명문의 규정이 없고, 다만 행정소송법 제8조 제2항에서 ??특별한 규정이 없는 사항에 관하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다"라고 규정하고 있다. 이에 민사소송법에서 인정되고 있는 가처분제도가 행정소송법에 준용될 것인가에 대하여 견해의 대립이 있다. 2. 학설 1) 부정설 ⅰ)집행정지에 관한 규정을 행정소송법 제8조 제2항의 ??특별한 규정??으로 보며, ⅱ)권력분립의 원칙상 위법여부의 판단에 앞서 가처분을 하는 것은 사법권의 한계를 벗어난 것이라고 한다. 2) 긍정설 ⅰ)가처분을 배제하는 명문규정이 없고, ⅱ)가구제는 본안판결의 실효성 보장을 위한 것이고, 궁극적으로는 국민의 권리보호를 위한 것이므로 권력분립에 반하지 않는다고 한다. 3) 제한적 긍정설 원칙적으로 준용할 수 없으나, 집행정지를 통하여서는 실효적인 권리구제가 되지 않는 경우에 준용할 수 있다고 한다. 3. 판례 판례는 ??민사소송법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다??고 판시하여 부정설의 입장이다. 4. 검토 현행법상 의무이행소송이나 적극적이행소송을 인정하지 않으므로 본안소송의 계속을 요건으로 하는 한 가처분제도가 적용될 소지는 없다고 할 것이다. 다만 수익적 처분에 대한 거부.부작위에 대한 가구제의 실효성을 확보하기 위하여 입법론적으로 고려할 수는 있을 것이다. Ⅲ. 독일의 가명령제도 독일에서는 민…
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