의사표시 - 意思表示

意思表示
제1절 總 說

Ⅰ. 意思表示의 構成要素

1. 表示行爲
의사표시가 있는 것으로 볼 수 있는 적극적?소극적인 모든 외형적 거동

2. 效果意思

① 일정한 법률효과의 발생을 의욕하는 의사

② 통설은 표시상의 효과의사와 내심의 효과의사를 구별하여 표시행위로부터 추단되는 표시상의 효과의사가 의사표시의 요소가 된다고 한다.

3. 表示意思

① 효과의사를 외부에 발표하려는 의사

② 통설은 표시의사를 의사표시의 본체로 보지 않음(반대 : 이영준)

Ⅱ. 意思表示에 관한 理論
1. 意思主義 : 내심적 효과의사를 의사표시의 본체로 보는 태도
2. 表示主義 : 표시행위를 의사표시의 본체로 보는 태도
3. 效力主義 : 의사와 표시를 동등한 의사표시의 본체로 인정하는 태도(Flume)

4. 新意思主義(이영준) : 효력주의와 같지만 개인의 의사에 우월성을 인정하는 태도

5. 우리 民法의 態度 : 표시주의에 가까운 절충주의(다수설)

Ⅲ. 包含的 意思表示, 沈?, 事實的 契約理論
1. 포함적 의사표시

1) 의 의 : 행위자가 이행행위 또는 이행의 수령행위를 하면서 이에 의하여 어떤 법률관계가 형성된다고 하는 사실을 인식하는 때 성립한다. 예컨대 소비대차 계약이 만료되었는데 차주가 기간만료후의 이자를 지급하고 대주가 이를 수령하면 그 지급 및 수령행위는 소비대차 계약기간 연장에 관한 합의를 포함하는 것으로 된다.

2) 우리 민법상 ① 임대차의 묵시적 갱신(§639) ② 취소할 수 있는 법률행위의 법정추인(§145)은 이에 근거하고 있다.

3) 포함적 이행행위에 의하여 의사표시가 성립하는 것을 이의의 보류에 의해 막을 수 있음. 이 경우 이의의 보류는 2차적 행위와 모순되지 않아야 함.

2…(생략)

4) 청약자가 ‘일정한 기간까지 회답이 없으면 승낙한 것으로 간주한다’고 통고하더라도 간주의 효력은 발생 안함.

(1) 의 의 : 이른바 생존배려의 공급계약이 성립하는 모습은 정형화되어 있기 때문에 이는 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 것이 아니라 급부의 수급이나 급부의 실현이라고 하는 사실에 의하여 성립한다는 이론

(2) 급부를 수취하기만 하면 계약체결을 원하지 않는다고 명백히 승낙을 거절하여도 계약이 성립

(3) 사실적 계약이론의 인정여부 : 1950년대 초 우리나라에 도입된 이 이론은 한때 통설로 인정되기도 하였으나 최근에는 이에 대하여 회의적인 견해가 많음.

① 진의 아닌 의사표시(§107)

② 통정허위표시(§108)