민사소송법상 직권진행주의 에 대하여 26 - 민사소송법상 직권진행주의에 대한 법적 검토

민사소송법상 직권진행주의에 대한 법적 검토

1. 직권진행주의의 개념

직권진행주의라 함은 소송절차를 진행하는 주도권을 법원이 가지는 것을 말한다. 이에 반하여 소송절차를 진행하는 주도권이 당사자에게 있는 경우를 당사자진행주의라고 한다. 소송절차의 진행이란 구체적으로 소장이 접수되면 기일을 잡고, 그 관계인을 소환하고, 기일을 변경하며, 기일에 심리를 주재하는 등의 소송행위를 말한다.
소송절차의 진행과 관련한 연혁을 간단히 살펴보면, 「1806년 프랑스 민사소송법」에서는 법관직의 순수성 유지를 위하여 극단적인 당사자진행주의를 취하였으나, 「1877년 독일 민사소송법」은 당사자진행주의와 직권진행주의의 혼합형태를 취하였다. 그후 「1895년 오스트리아 민사소송법」은 당사자진행주의가 가지고 있는 소송지연을 극복하기 위하여 직권진행주의를 채택하였고, 그후 독일(1976년 간소화개정법에서), 프랑스(1975년 신민사소송법) 등에서 직권진행주의를 취하게 되었고, 우리나라도 일찍부터 직권진행주의를 취하였다.
우리 민사소송법은 소송절차의 진행에 관하여는 일찍부터 직권진행주의를 취하고 있다. 직권진행주의를 법원의 권능의 면에서 파악하면 소송지휘권이라 할 것이나, 직권진행은 소송지휘권의 일부에 불과하다.

2. 法院의 역할 - 소송지휘권

가. 槪念
소송지휘권이라 함은 법원이 소송절차를 주재할 수 있는 권능, 권한을 말한다. 소송지휘권을 법원에 부여한 것은 소송심리를 신속?공평?충실히 하기 위한 것이다. 소송당사자가 대립되는 소송절차에서 법원이 소송지휘를 어떻게 하느냐 하는 것은 구체적인 사건의 해결과 직결되므로 무척 중요한 기능을 하는 것이다.
나. 內容
소송지휘는 종국판결 이외의 법원의 소송행위의 전부라고 말할 수 있을 정도로 넓으나, 주요한 것은 다음과 같다.

① 절차의 진행을 꾀하는 행위 : 기일의 지정?변경(165), 기일의 신축과 부가기간의 결정(172), 소송절차의 속행?중지(244, 246) 등.

② 심리의 정리를 위한 조치 : 변론의 제한?분리?병합(141), 변론의 종결?재개(142, 198), 재량이송(35) 등.

③ 심리의 촉진을 위한 조치 : 준비절차에의 회부(279), 답변서?준비서면?요약준비서면의 제출명령(273, 278), 실기한 공격?방어방법의 각하(149) 등.

④ 절차의 합법적 진행을 확보하기 위한 조치 : 소장?상소장의 각하(254, 402, 425), 관할법원에의 이송(34), 부적법한 소 또는 상소의 각하(219, 413, 425) 등 부적법한 소송행위의 배척 등.

⑤ 기일에 있어서의 소송행위의 정리 : 변론의 지휘(135), 법정경찰권(법조48) 등. 변론의 지휘는 소송당사자의 변론을 명하거나, 이를 제지하는 경우, 증인 등 관계인에게 발언을 명하고, 허가하고, 금지하는 것이 중심을 이룬다.

⑥ 소송관계를 명료하게 하는 조치 : 석명권 및 지적의무의 행사(136), 석명처분(140) 등.

⑦ 소송의 해결방법에 관한 조치 : 화해의 권고(145), 증거채부과정에서의 불필요한 증거신청의 각하. 명백히 이유 없는 청구나 주장의 취하 또는 철회의 종용 등.

…

다. 주체 및 형식

① 소송수행권의 주체는 원칙적으로 법원(141,145), 그러나 변론 및 증거조사 중의 지휘는 재판장이 법원을 대표하여 행사한다. 일정한 경우에는 합의체와 독립하여 재판장이 소송지휘권을 행사하기도 한다. 재판장의 소송지휘에 대하여 당사자가 이의하면 합의체로서의 법원에서 이를 재판하여야 한다. 수명법관 및 수탁판사도 수권된 사항을 처리하는 관계에서는 소송지휘권을 가진다(165① 단서, 197, 332).

② 형식 : 소송지휘권의 행사는 사실행위로 행하여지는 경우도 있지만, 재판의 형식을 취하는 경우도 많다(예, 변론의 재개는 법원의 결정으로 행하여진다). 재판의 형식을 취하는 경우에 법원