무명항고소송1 - 무명항고소송의 종류 및 인정여부

무명항고소송의 종류 및 인정여부

Ⅰ. 들어가며

1.행정소송법 제4조의 항고소송의 종류에 관한 규정을 열거규정으로 보는가, 예시규정으로 보는가에 따라 법정소송 외의 소송형태가 인정될 수 있는지가 결정된다.

2.구체적으로 의무이행소송, 예방적 부작위소송, 작위의무확인소송, 등이 검토되고 있다.

Ⅱ. 의무이행소송
1. 의의
의무이행소송이란 행정청의 위법한 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 소송을 말한다. 행정소송법은 이에 관한 명문규정이 없어 인정여부에 대하여 학설의 대립이 있다.
2. 학설

① 부정설

의무이행소송은 현행 행정소송법상 허용되지 않는다는 견해로 판례의 태도이기도 하다.
그 논거로는 가) 권력분립원칙상 행정에 관한 1차적 판단권은 행정청에 귀속시켜야 하고, 나) 취소소송의 변경을 소극적 변경으로 해석해야 한다는 점, 다) 행정소송법 §4를 열거규정 제한규정으로 보아야 한다는 점 등이다.

② 긍정설

권력분립원칙을 실질적으로 파악하여 사법권에 의한 행정권의 통제와 국민의 권리구제를 강조하고, 취소…(생략)

③ 제한적 긍정설

가)권력분립원칙의 참뜻은 권력상호간의 견제와 균형을 도모하여 국민의 권리를 보장하는데 있으므로, 권력분립원칙에 근거하여 의무이행소송을 부정하는 것은 너무 형식논리에 치우친 것이다.

나)다만, 현행법의 해석을 통하여 이를 인정하는 것은 무리가 있으므로, 의무이행소송을 명문화할 것이 요청된다.

다)현재 개정안은 거부행위 및 부작위에 대하여 보다 실효성 있는 구제수단을 마련하기 위하여 부작위위법확인소송을 폐지하고, 행정청의 거부행위나 부작위에 대하여 행정행위를 하도록 하는 소송인 의무이행소송을 도입하였다.

라)또한 개정안은 의무이행소송의 대상이 되는 행정행위의 신청에 대한 행정청의 거부행위나 부작위의 성립요건으로 신청권을 요구하지 않는 것으로 하였다. 즉 개정안은 현행 행정소송법 제2조 1항 2호의 부작위 개념의 정의규정 중‘처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고’를 삭제하고, ‘부작위’를 ‘행정청이 당사자의 신청에 의하여 상당한 기간 내에 일정한 행정행위를 하지 아니하는 것’이라고 정의하고 있다.

Ⅲ. 예방적 부작위소송

가) 소극설

나) 적극설

4. 검토

5. 개정안(예방적 금지소송의 신설)

가) 개념

나) 금지판결