누범에 대한 법적검토 - 형법상 누범에 대한 법적 검토

형법상 누범에 대한 법적 검토
* 관련 법규 - 형법 제35조(누범)

① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.

② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.

Ⅰ. 서설

1. 의의

(1) 광의

누범은 광의로 확정판결을 받은 범죄가 있고 난 후에 다시 범한 범죄를 말한다.

(2) 협의

협의의 의미의 누범은 광의의 누범 중 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고 이상의 형에 해당하는 범죄를 범하는 요건을 갖춘 누범을 의미한다.

2. 성질

① 양형에 관한 법률상의 가중사유로 보는 견해

② 누범을 수죄로 보아 죄수론으로 취급하는 견해

3. 누범과 상습범

양자의 요건이 경합하는 경우 병과가 가능하므로 상습범에도 누범가중이 가능하다.(대판 1994.9.27. 94도1391)
Ⅱ. 누범에 대한 형의 가중의 문제점
1. 누범가중의 위헌성문제

(1) 일사부재리원칙과의 저촉 여부

누범은 …(생략)

(2) 평등원칙과의 저촉 여부

(3) 전범의 형집행종료?면제후 3년 이내에 후범이 있을 것

1) 형집행종료

① 집행유예기간중이나 가석방기간 중의 범행에 대해서는 누범가중이 적용되지 않음

① 금고 이상의 형을 받고 그 형의 집행유예기간 중에 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였다 하더라도 이는 누범가중의 요건을 충족시킨 것이라 할 수 없다.(대판 1983. 8. 23. 83도1600)

② 가석방은 가석방의 처분을 받은 후 그 처분의 실효 또는 취소됨이 없이 무기에 있어서는 10년 유기형에 있어서는 그 잔형기를 경과한 때에는 형의 집행을 종료한 것으로 간주되는 것이므로 아직 가석방기간중일 때에는 형집행 종료라고 볼 수 없기 때문에 가석방기간중에 재범에 대하여는 그 가석방된 전과사실 때문에 누범가중처벌되지 아니한다.(대판 1976. 9. 14. 76도2071)

② 선고유예나 집행유예기간이 경과한 경우에는 면소, 형의 선고의 효력이 상실되므로 그 후에 죄를 범해도 누범가중이 되지 않음

③ 전과가 일반사면된 경우에는 누범가중이 없음

④ 복권은 상실 또는 그 정지된 자격을 회복시키는 것에 불과하므로 복권이 있었어도 그 전과사실은 누범가중사유가 됨

2) 형집형의 면제

3) 3년 이내

Ⅳ. 누범의 효과

(1) 누범의 형은 그 죄에 정한 장기의 2배까지 가중함(§35②)

(2) 판결선고 후의 누범발각