과 잉방위 및 오상방위에 대하여 - 과잉방위 및 오상방위 연구 (형법 총론)

과잉방위 및 오상방위 연구 (형법 총론)

Ⅰ. 과잉방위에 대하여

* 관련법규 - 형법 제21조(과잉방위)

② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

1. 의의
현재의 부당한 침해에 대한 방위행위는 있었으나, 그 방위행위가 상당성의 정도를 넘은 경우를 말한다.

2. 종류

(1) 내포적 과잉방위와 외연적 과잉방위

1) 내포적 과잉방위

상당한 정도를 초과하여 강한 반격을 가한 경우(질적 과잉방위)

2) 외연적 과잉방위

침해의 현재성이 존재하지 않거나 이미 경과했음에도 불구하고 방위행위로 나아간 경우(양적 과잉방위)
(2) 고의의 과잉방위와 과실의 과잉방위
1) 고의의 과잉방위
방위행위가 상당성의 정도를 초과하고 있다는 것을 방위자가 인식하고 있는 경우
2) 과실의 과잉방위
방위행위가 상당성의 정도를 초과하고 있음을 방위자가 부주의로 …(생략)

3. 법적 성질

① 책임감소?소멸설(통설) ② 불법감소?소멸설 ③ 불법 및 책임감소?소멸설

4. 성립요건

① 정당방위상황의 존재

② 방위행위의 상당성 결여

③ 과잉방위자에게 정당방위상황의 인식과 방위의사만 있으면 과잉성에 대한 인식여부는 불문(통설)

5. 효과

① 형벌감면적 과잉방위(제21조 제2항) : 형의 임의적 감면

② 불가벌적 과잉방위(제21조 제3항) : 형의 필요적 면제

① 피고인이 피해자로부터 갑작스럽게 뺨을 맞는 등 폭행을 당하여 서로 멱살을 잡고 다투자 주위 사람들이 싸움을 제지하였으나 피해자에게 대항하기 위하여 깨어진 병으로 피해자를 찌를 듯이 겨누어 대항한 경우, 피고인의 행위는 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 것이라고 볼 수 있으나, 맨손으로 공격하는 상대방에 대하여 위험한 물건인 깨어진 병을 가지고 대항한다는 것은 사회통념상 그 정도를 초과한 방위행위로서 상당성이 결여된 것이고, 또 주위 사람들이 싸움을 제지하였다는 상황에 비추어 야간의 공포나 당황으로 인한 것이었다고 보기도 어렵다.(대판 1991.5.28. 91도80)

② 이유 없이 집단구타를 당하게 된 피고인이 더 이상 도피하기 어려운 상황에서 이를 방어하기 위하여 곡괭이 자루를 마구 휘두른 결과 그 중 1명을 사망케 하고 다른 사람에게 상해를 입힌 것은 반격적인 행위를 하려던 것이 그 정도가 지나친 행위를 한 것이 명백하므로 과잉방위에 해당한다.(대판 1985.9.10. 85도1370)