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I. 서론
사회규범에는 법규범 외에도 도덕, 관습, 종교 등 여러 가지가 있다.
원시사회에는 모든 사회규범이 미분화상태였다. 「모세의 십계」는 그 자체가 도덕이고 종교이고 법이었다. 사회와 경제가 발달함에 따라 법은 다른 사회규범으로부터 분화되게 되었고, 또한 법은 국가권력과 결합하여 독립된 사회규범이 되었다.
그러나 법과 도덕은 다 같이 사회규범이나 가장 밀접한 관계를 가지고 있고 완전한 구별은 곤란한 관계이다. 예컨대, “타인의 물건을 훔치지 말라”, “살인을 하지 말라”.
자연법론자(自然法論者)들은 법은 그 보다 더 궁극적인 도덕에 기초하고 그에 합치되어야만 법으로서의 효력을 가지는 것으로, 부정당한 법(Unjust Law)이란 있을 수 없다고 주장하였다. 즉, 법과 도덕은 일원적(一元的)인 것이라고 한다.
법실증주의자(法實證主義者)들은 법의 내용이 도덕에 반할지라도 법은 법이라고 보아, 양자는 이원적(二元的)인 것이라고 한다. “악법도 법(Dura lex, Sed lex)”이므로 적법한 절차에 따라 제정되기만 하면 법으로서의 효력을 가진다고 한다. 다만, 자기의 양심에 따라 법을 준수하지 않으려고 결단하는 것은 법의 문제가 아니라 도덕의 문제라고 한다.
현대인들은 법실증주의의 오류를 체험하여 법과 도덕의 상호관계의 중요성을 인식하기 시작하였고, 예링(Rudolf von Jhering)은 이에 대해 “법철학의 케이프 혼(Kap Horn der Rechtsphilosophie)”이라고 하면서 양자를 구별하기가 매우 어렵다고 하였고, 이는 법학에 있어서 반드시 거쳐야 하는 하나의 관문이다.
II. 법과 도덕의 차이
1. 법의 현실성과 도덕의 이상성
법: 사회평균인(L`homme moyen)을 대상으로 하여 보통사람이면 누구나 지킬 수 있는 행위를 요구, 즉 평균인을 대상으로 최소한으로 실천할 수 있는 것만을 내용으로 한다.
도덕: 너의 원수를 사랑하라는 것과 같이 사회 평균인이…(생략)
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20090501 법과 도덕.hwp
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