[법학] 민법총칙 대리

1. 개 관

?(1) 대리제도의 의의 : 대리제도란 타인(대리인)이 본인의 이름으로 법률행위(의사표시)를 하거나 또는 의사표시를 수령함으로써 그 법률효과가 직접 본인에 관하여 생기는 제도를 말한다. 본인의 이름으로 법률행위를 한다는 점에서 `간접대리(예를 들면 상법 제101조)`와 다르고, 대리인이 그 효과의사와 표시의사를 결정한다는 점에서 `사자(使者)`와 다르다.

?(2) 대리제도의 사회적 작용 : 거의 모든 인간은 자기극대화(self-maximization)와 자기영속화(self-perpetuating)를 그 삶의 목표로 삼는다. 자기 권력ㆍ부(富)ㆍ영향력을 공간적으로 확대하고, 후손을 보존하여 자기 동일성이 시간적으로 길게 이어지도록 하기 위해 모든 노력을 바치는 존재가 바로 인간이라는 것이다. 그를 위해서는 타인을 자신의 하부단위로서 기능화하고, 후손을 보호하며 관리하기 위한 법적 장치가 반드시 요구되는데, 옛날 농경사회에서는 신분법과 물권법, 가족법으로 그러한 요구를 충족시켰으므로 대리제도가 거의 필요하지 않았다. 소유물로서의 노예나 가신(家臣)을 광범위하게 이용하였고, 가족원ㆍ무능력자에 대하여는 가장이 당연히 재판상ㆍ재판외의 모든 법률행위를 하였으므로, 대리제도의 존재가치가 거의 없었다는 것이다. 그러나 모든 인간이 평등한 존엄성을 인정받으면서, 노예제도가 폐지되었고, 미성년자 등의 무능력자 역시 독립된 인격체로 대접받게 되었기 때문에, 근대 이후 대리제도를 거치지 않고 인간의 위와 같은 욕망을 충족시키는 것은 거의 불가능하게 되었다. 특히 법인의 대표행위에는 민법상 대리의 규정을 준용하므로(제59조 2항), 대리제도가 없으면 단체ㆍ기업활동은 거의 불가능하며, 가문 내에 미성년자나 한정치산자ㆍ금치산자를 보호하는 데 있어서도, 옛날 법은 그들에게서 권리능력을 아예 박탈해버렸지만, 오늘날의 법은 그들에게서 행위능력만을 제한하고 그들의 의사를 가급적 보충하려 하는 입장이기 때문에, 가부장제도 대신 법정대리제도가 활용되고 있는 현실이다. 정리하자면, 임의대리는 인간의 자기극대화적 욕망을 충족시키기 위한 제도로서, 의사결정의 확산, 제2의 자기의사 창조수단으로서 활용되고 있는 반면, 법정대리제도는 인간의 자기영속화적 욕망을 충족시키기 위한 제도로서, 어린 자손이나 무능력한 사회구성원을 보호하기 위한 수단으로 기능하고 있다. 전자를 통하여 기업활동 및 시장은 국제적 규모로 확장되고, 후자를 통해서 무능력자ㆍ부재자 등은 보호된다. 다시 말해 임의대리제도와 대표제도는 대부분 의사의 확장ㆍ확대의 형태로 나타나며, 법정대리제도는 의사의 보충ㆍ보완의 형태로 나타난다.

?(3) 법률상의 성질 : 대리인이 한 법률행위의 효과가 왜 법률행위를 하지 않는 본인에게 귀속하는가라는 이론적 근거를 둘러싸고 학설의 대립이 있다.

??1) 본인행위설 : 대리인은 본인의 이름으로 대리행위를 하는 순간 본인이 되어 행위한다고 보는 학설이다. 본인이 대리인의 몸을 빌려서 본인의 의사에 따라 행위한다고 보는 것이다. 따라서 법률행위의 여러 요건(행위능력, 의사의 흠결 등)은 본인을 표준으로 판단한다.

??2) 대리인행위설 : 행위의 실행자는 물론이고 행위의 당사자 역시 대리인이며 행위의 효과는 단지 법률의 규정에 의해 본인에게 귀속한다고 보는 학설이다. 대리인이 자기 효과의사와 표시의사에 따라 자기 표시행위로 의사표시를 하고 법률행위를 모두 대리인의 뜻에 따라서 한다고 보는 것이다. 따라서 법률행위의 여러 요건(행위능력, 의사의 흠결 등)은 대리인을 표준으로 정한다.

??3) 공동행위설 : 본인의 대리인에 대한 의사와 대리인의 상대방에 대한 의사가 결합하여 효력을 발생한다는 학설이다.

??4) 사견 : 법률행위를 사실적으로 실행하는 자는 대리인이고, 법률행위의 규범적 주체ㆍ당사자는 본인이라고 보아야 할 것이다. 본인이 대리행위의 효과의사ㆍ표시의사 모두를 대리인으로 하여금 결정하게 한다면, 대리행위의 흠결ㆍ하자 여부는 대리인을 표준으로 하여 결정하여야 하겠지만(제116조 1항), 본인이 대리행위의 효과의사를 자신이 직접 결정하고, 표시의사와 표시행위만을 대리인에게 맡긴 경우에는 대리행위의 흠결ㆍ하자 여부는 본인을 표준으로 하여 결정하여야 한다(제116조 2항의 유추해석).