[특허법] 특허출원의 취하와 포기

특허출원의 취하와 포기
I. 意 義

(1) 출원의 취하란 → 출원인의 의사표시 또는 법률의 규정에 의하여 출원의 계속이 소멸되는 것. 출원의 포기란 → 출원인의 의사표시 또는 법률의 규정에 의하여 특허를 받을 수 있는 권리가 포기되는 것.

(2) 특허출원에 의하여 출원은 특허청에 계속되지만 그러나 i) 출원인이 스스로 출원의 계속을 소멸시키고 싶을 경우 또는 ii) 심사절차의 편의상 계속을 소멸시킬 필요가 발생하는 경우가 있다. 이에 따라 법은 특허출원의 취하와 포기에 대하여 규정하고 있다. 양자는 출원의 계속을 해제한다는 점에서는 공통되지만 그 요건과 효과 등에서 몇 가지 차이점이 있다.

II. 要 件

1. 取 下

(1) 出願人의 意思表示에 의하는 境遇

가) 主體(누가) : 특허출원인.

공동출원인인 경우에는 → 공유자 전원의 의사표시 필요(∵다른 공유자 보호).

나) 客體(무엇을) : 특허출원이 대상이 된다.

다) 時期(언제) : 특허청에 계속 중이면 어느 때라도 가능하다.

라) 節次(누구에게 어떻게) : 특허청장에게 출원취하서를 제출하여야(시규§19① ∵의사를 명확 히 하기 위한 것). 위임대리인이 절차를 밟을 경우에는 특별수권 ○ (법§6, 시규§19③ ∵불이익행위).

(2) 取下看做 規定에 의하는 境遇
가) 審査請求를 하지 아니한 특허출원으로서 출원일로부터 5년이 경과한 때
(∵권리화 의사가 없다고 해석되기 때문).
나) 國內優先權 主張의 기초가 된 선출원으로서 그 출원일로부터 1년 3월이 경과한 때 (∵중복출원을 배제하기 위함).
다) 所定의 飜譯文을 提出하지 아니한 국제특허출원으로서 국내서면제출기간이 경과한 때 (∵권리화 의사 없다고 추정)
…

2. 抛 棄

(1) 出願人의 意思表示에 의하는 境遇

가) 主體 : 특허출원인(공동출원의 경우에는 전원의 의사표시가 필요).

나) 客體 : 특허를 받을 수 있는 권리.

다) 時期 : 출원이 계속 중이라면 언제든지 가능.

라) 節次 : 특허청장에게 출원포기서를 제출하여야(시규§19①). 위임대리인의 경우는 특별수권을 요한다(§§6, 시규§19③).

(1) 出願 繫屬의 消滅

(2) 補償金請求權의 遡及 消滅

(3) 國內優先權主張의 基礎가 되는 地位 消滅

(4) 이른바 擴大된 先願의 地位에 관한 規定上 效果