[양형이론] 양형실무의 현실적 합리화에 관한 고찰

제2차 세계대전 이전까지만 해도 형의 양정에 관한 연구는 형법해석학에서 큰 의미를 부여받지 못했다. 형의 양정은 전적으로 형사법관에 의한 양정으로 이해되었으며, 따라서 원칙적으로 법규로부터 자유로운 영역으로서 법적 규준과 보편타당한 여하한 법가치적 제약이 없이 법관의 자유재량에 속한 것으로 이해되어 왔다. "피고인이 유죄인가"의 여부에 대한 판정이 합리적인 법적용의 결과라면 "피고인을 어떻게 벌해야 할 것인가"라는 문제는 법의 적용을 통해서가 아니라 법관의 개인적 형법이론 내지 독자적 형사정책적 안목에 의해 결정되어 왔던 것이다. 그래서 예컨대 행위의 구성요건적 검토와 정황으로부터 비교적 법논이적으로 안전하게 도출해 낼 수 있는 책임문제와는 달리 형의 올바른 양정문제는 형법해석학적 차원을 넘어 서서 법관의 개인적 역량을 전제하는 법관의 '직관'과 '전체적 인상'에 의해 해결되어 왔다. 양형을 한마디로 구조적 법적용으로서가 아니라 법관에 의한 양정으로서 취급되었던 것이다. _ 형의 양정에 관한 한 어느 점에서는 일반적 법규정 자체가 오히려 방해가 된다는 견해도 없지 않았다. 형사사건과 …