개발허가제

3. 개발허가제 기준 건축법상의 허가를 어떠한 예외가능성도 배제하는 기속행위로 보는 것은 적절하지 않다고 본다. 다른 공익상의 요청이 있는 경우에 벗어날 수 있는 의미에서 기속재량으로 보아야 할 것이다. 왜냐하면 국가 등 공적주체는 개별적 및 일반적으로 위험을 방지하는 과제 앞에 직면하며, 이는 헌법상의 기본권의 보호의무와 관련되기 때문이다. 같은 맥락에서 중대한 공익적 요청이 있을 때에는 허가를 거부하는 것이 기본권 보호의무의 관점에서 정당화된다. 다음으로, 상기한 대법원 1995. 6. 13 선고 94다56883 판결은 건축법상의 건축허가를 기속행위 내지 기속재량으로 보고 있으면서 부관을 붙이면 무효인 것으로 판시하고 있다. 그러나 부관은 명문의 규정이 있거나 요건보충적인 경우에 허용되므로 기속행위 내지 기속재량의 경우 다른 예외적 가능성을 배제하고 부관을 붙이기만 하면 무효가 되는 듯한 접근 방법은 문제가 있다.