[법치국가원리] 법치국가원리의 이론적 이해

1. 법개념을 둘러싼 논쟁 법개념을 인식할 수 있게 하는 표지에는 어떤 것이 있는가? 우리가 여기서 다루려고 하는 것은 법개념을 둘러싸고 전개되는 실증주의와 비실증주의의 다툼이다. 먼저 법개념의 세 가지 요소를 설명하고 이 요소들과 '실증주의' 대 '비실증주의'의 대립이 어떻게 나타나는지 보도록 한다. ⑴ 법개념의 세 가지 기본요소 ① 제정성 법개념을 정의하는 첫 번째 기본요소로 제정성이란 '권한있는 기관이, 규정된 절차에 따라 규범을 제정하고, 제정된 규범이 상위규범에 위반되지 않는지'를 기준으로 법규범을 인식하는 법개념의 표지를 말한다. 이러한 표지에서 중요한 것은 '권한'(주체), '절차', '상위법'(내용)이란 요소다. ② 실효성 법개념을 정의하는 두 번째 기본요소로서 실효성이란 '법규범이 사회적으로 실제로 효력을 발생하고 있는지'를 기준으로 법규범을 인식하는 법개념의 표지다. 이러한 사회적 실효성은 수범자들이 규범을 '준수'하고 있는지, 그리고 준수하지 않았을 때 '제재'가 가해지는지에 따라 확인된다.
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