대체근로의 제한에 대한 개정 노동법상 검토

II. 구법의 위헌성

1. 구법상의 위헌성
구법에서는 “쟁의에 관계없는 자”라고 규정하여 쟁의행위의 당사자인 사용자의 영업의 자유를 전면적으로 침해하고 있었다.

2. 개정법의 조항
개정법에서는 “사용자는 쟁의기간 중 쟁의에 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다”고 규정하고 있다.
(1) 당해 사업의 의의
판례는 “당해 사업이라 함은 경영상의 일체를 이루는 기업체 그 자체를 말하며 경영상의 일체를 이루면서 유기적으로 운영되는 기업조직은 하나의 사업이다”고 하였다.
(2) 당해 사업과 관계있는 자의 대체근로 허용
당해 사업과 관계있는 자란 파업 비참가 조합원, 비조합원과 사업장을 달리하는 종업원으로 이들은 쟁의행위시 대체근로자 허용이 된다.
그러나 법개정이 쟁의행위기간 중 대체근로의 범위를 확대시켜 노동조합의 쟁의행위를 무력화시킬 가능성이 있다고 하는 견해가 있다.

III. 대체근로제한의 범위

1. 당해 사업과 관계없는 자
당해 사업과 관계없는 자의 대체근로가 금지되므로, 당해 사업과 관계있는 비조합원, 비참가 조합원 그리고 사업장을 달리하는 종업원은 대체근로가 허용됨은 이미 살펴보았다.

2. 신규…(생략)