위법성조각사유로서의 정당방위에 대한 검토

(2) 과잉방위의 법적 성질
과잉방위는 위법성이 조각되지 않고 책임을 감소· 소멸할 뿐이라고 해야 한다. 따라서 행위자가 그 과잉방위에 대하여 과실이 가볍거나 또는 전혀 과실이 없는 때에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다(제21조 제2항).
과잉방위의 경우에도 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다(제21조 제3항). 이러한 상황에서는 적법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각되기 때문이다. 그러나 이 규정은 행위자가 허용된 방위의 한계를 인식하고 그 한계를 넘은 때에는 적용되지 않는다. 따라서 위법· 유책하게 공격을 도발한 때에는 제21조 제3항의 규정은 적용될 수 없다.

2. 오상방위

(1) 오상방위의 의의
객관적으로 정당방위의 요건이 구비되지 않았음에도 불구하고 이것이 있는 것으로 오신하고 방위에 나간 경우를 오상방위라고 한다. 즉 정당방위상황에 관하여 착오가 있는 경우를 말한다. 오상방위는 정당방위상황이 없는 경우라는 점에서 상당한 이유 이외의 정당방위상황이 존재하는 과잉방위와 구별된다. 여기서 오상방위에 대하여도 제21조 제3항이 적용되는가가 문…(생략)