법률행위의 무효와 취소

2) 위 특칙은 무능력자가 상환책임을 지는 경우를 규정하고 있으므로, 무능력자가 관여한 행위라면 취소원인의 여하를 불문하고 적용된다고 할 것인가? 이에 관하여 무능력을 원인으로 하는 취소의 경우에 한하여 적용되는 것으로 보아야 한다는 견해 김용한, 410; 장경학, 647
가 있다. 물론 무능력자측은 언제나 무능력을 이유로 법률행위를 취소할 수 있지만, 가령 무능력자측의 취소권과 상대방의 취소권이 경합하는 경우에, 일방의 취소권의 행사에 의하여 법률행위가 소급적으로 무효로 되어 타방의 취소권이 배제된다면 상대방이 취소권을 먼저 행사함으로써 결과적으로 무능력자측의 취소권을 봉쇄할 수 있게 되는바, 그렇다면 제141조 단서가 의도한 무능력자 보호의 취지가 무시될 수 있게 된다. 따라서 제141조 단서의 적용범위를 무능력취소에 한정한다면 가령 상대방이 사기취소를 하더라도 그와 별도로 무능력자측에서 무능력취소를 하여 제141조 단서의 적용을 받을 수 있다고 할 것이다.
3) 이익이 현존하는지 여부 및 현존이익의 범위는 취소한 시점을 기준으로 판단하여야 한다. 취소한 시점에 부당이득반환의무가 생기고 그 범위도 객관적으로 확정되어…(생략)