인가허가특허의 이동

일반적으로 말하면 허가로 인하여 누리는 영업상 이익은 반사적 이익에 불과하다고 본다. 왜냐하면 허가제도를 설정하는 법규정은 공익의 달성을 목적으로 하고 있을 뿐 허가를 받은 자의 경제적인 영업상의 이익을 보호하고 있다고 볼 수 없기 때문이다.
다만, 허가요건 중 거리제한 규정이 두어지는 경우에 이 거리제한 규정에 의해 기존업자가 독점적 이익을 누리고 있는 경우에 그 이익은 법률상 이익에 해당하는 것으로 인정될 수 있는 경우가 있다. 거리제한 규정으로 인하여 기존업자가 받는 독점적 이익이 법률상 이익인가 아니면 반사적 이익에 불과한 것인가는 거리제한을 규정하는 법규정의 입법취지를 기준으로 당해 규정이 공익의 보호만을 목적으로 하고 있는 경우에 기존 업자의 독점적 이익은 반사적 이익에 불과하고, 당해 규정이 공익의 보호와 함께 기존업자의 이익도 보호하고 있다라고 해석되는 경우에 기존업자가 거리제한 규정으로 인하여 받는 독점적 이익은 법률상 이익이다.
특허는 상대방에게 권리 등을 설정하여 주는 행위이므로 형성적 행위이다. 특허는 허가와 달리 상대방이 본래 가지고 있지 않았던 권리 등을 새롭게 설정하여…(생략)

① 허가는 명령적 행위이고, 특허는 형성적 행위이다.

② 허가는 원칙상 기속행위이고 특허는 원칙상 재량행위이다.

③ 허가로 인하여 상대방이 받는 이익은 반사적 이익이고 특허로 인하여 상대방은 권리를 설정받는다. 다만, 허가로 받는 이익도 관계법규의 해석상 법률상 이익인 경우가 있고 그러한 경우가 점차 확대되고 있다고 한다.