개정법률안의 전체적 문제점

(가) 본건 논란의 전말

우리 민법은 제809조 제1항에서 동성동본인 혈족간의 혼인을 금하고, 제2항에서 근친간의 혼인을 금한 다음, 제815조에서 8촌이내 등 근친간의 혼인을 취소할 수 있는 것으로 하고 있다.

(나) 동성동본금혼과 헌법상의 제원칙에 관한 논난에 대하여

헌재는 [동성혼금지규정이 헌법 제10조에 의한 혼인에 있어서 상대방을 결정할 수 있는 자유를 침해하고, 그 제한의 범위를 남계혈족에 한정하는 성별에 의한 차별을 하여 헌법 제11조의 평등의 원칙과 헌법 제36조 소정의 혼인과 가족 생활에 관한 양성의 평등에 위배하며, 헌법 제37조가 정한 기본권의 제한의 범위를 제한하고 있다]는 이유로 헌법불합치의 결정을 하였는바, 이에 대하여도 상당한 의문이 있다.

① 헌법 제10조에 의하여 개인의 인격권과 행복추구권이 보장되고, 개인의 인격권.행복추구권이 개인의 자기 운명결정권을 그 전제로 하고 있으며, 이 자기운명결정권에는 성적자기결정권 특히 혼인의 자유와 혼인에 있어서 상대방을 결정할 수 있는 자유가 포함되어 있다고 보는 것은 상당하며, 혼인에 있어서 당사자 쌍방의 자유로운 의사의 합치는 매우 중요하다. 그러나 남녀의 의사의 합치만으로 혼인이 되는 것은 아니며, 혼인과 혼인이 아닌 남녀의 야합을 구분하는 사회적 기준이 있기 마련이다.

② 동성동본혼 금지가 [남계혈족에만 한정하여 성별에 의한 차별을 함으로써 헌법상의 평등의 원틱에도 위반된다]는 부분 역시 지극히 피상적인 견해로서 일견 매우 타당해 보이지만 심층적으로 검토해보면 터무니 없는 억지 논리이다. 혼인은 남자 1명대 여자1명 간에 하는 것이므로 금혼되는 남녀의 수는 정확히 일치하게 마련이니, 성본간의 불평등은 있을 지언정 남녀간에 불평등은 없는 것이다. 동성동본의 기준이 남계인 점을 문제삼아 이를 남녀불평등이라고 한다면 이는 더욱 위험한 발상이다.

③ `동성동본혼 금지의 입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 [사회질서]나 [공공복리]에 해당될 수 없다는 점에서 헌법 제37조 제2항에도 위반된다`는 부분역시 정밀히 볼 때 매우 피상적이고 부당하다.